2019年法律職業(yè)資格考試主觀卷精選題及答案十

　　【案例一】

　　被告人王明，國有宏源股份有限公司經(jīng)理。1998年市檢察院收到一封檢舉信，揭露該公司偷稅100萬元的事實。檢察院經(jīng)調(diào)查后，認為該公司確有偷稅事實，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任，遂經(jīng)檢察長批準對該公司立案偵查。1998年7月2日檢察院批準逮捕王明，并派檢察院偵查人員將其逮捕。7月8日犯罪嫌疑人王明聘請的律師向檢察院提出取保候?qū)彽纳暾�，檢察院提出需繳納5萬元保證金，并提供保證人。7月9日律師向檢察院繳納了5萬元的保證金，并且提供了保證人，王明被取保候?qū)彙：蠼?jīng)偵查發(fā)現(xiàn)，該公司自1996年到l998年間，共偷稅漏稅50萬元，檢察院凍結(jié)該公司賬戶，并將50萬元作為稅款上繳國庫。該案于l999年8月1日向區(qū)人民法院提起公訴，經(jīng)法庭審理，認為該公司的行為已構(gòu)成偷稅罪，判處被告人王明有期徒刑3年，緩|法律;教育n網(wǎng)整j理|刑3年，對該公司判處200萬元的罰金。檢察院認為一審法院對被告人王明量刑過輕，直接向二審法院提交抗訴狀，提起抗訴�？乖V期滿后，對該公司判處的罰金一審法院即交付執(zhí)行。二審法院經(jīng)不開庭審理后，認為一審法院認定事實正確，但量刑過輕，裁定撤銷原判，改處被告人王明有期徒刑7年�，F(xiàn)問：(2002年試卷四第3題，本題10分)

　　1.該案中人民檢察院有哪些程序不合法?

　　【答案】檢察院不合法的程序：

　　(1)檢察院對于國有宏源股份有限公司涉稅案件的立案偵查違反了有關(guān)規(guī)定�！读鶛C關(guān)規(guī)定》第l條規(guī)定：對于涉稅案件由公安機關(guān)管轄，公安機關(guān)應(yīng)當立案偵查，人民檢察院不再受理。因此檢察院的做法是錯誤的。

　　(2)檢察院派檢察人員直接逮捕犯罪嫌疑人的行為是違法的。《刑事訴訟法》第59條規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院的批準或者人民法院的決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。因此，題中檢察院派檢察人員直接逮捕犯罪嫌疑人的行為是違法的。此外，此案由人民檢察院進行的立案偵查，需要逮捕犯罪嫌疑人時，應(yīng)當是人民檢察院決定逮捕而非批準逮捕。

　　(3)檢察院要求同時提供5萬元保證金和保證人的做法違反了刑事訴訟法的規(guī)定�！缎淌略V訟法》第53條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金�！读鶛C關(guān)規(guī)定》第21條明確了不能要求同時提供保證人和交納保證金。題中檢察院要求同時提供5萬元保證金和保證人的做法違反了上述規(guī)定。

　　(4)人民檢察院在人民法院尚未作出生效的判決就將該凍結(jié)的存款上繳國庫的做法違反了刑事訴訟法及其解釋。

　　(5)檢察院沒有經(jīng)過原審人民法院直接向上一級人民法院提出抗訴的做法違法。《刑事訴訟法》第185條規(guī)定，地方各級人民檢察院對同級人民法院的第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當 (通過對原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當事人。題中檢察院沒有經(jīng)過原審人民法院直接向上一級人民法院提出抗訴的做法違法。

　　(6)人民檢察院收取保證金是錯誤的，應(yīng)當由執(zhí)行機關(guān)即公安機關(guān)統(tǒng)一收取后管理。

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　　【解析】本題的考點有立案管轄、逮捕、取保候?qū)彙��?zhí)行、提起抗訴。

　　(1)《六機關(guān)規(guī)定》第l條規(guī)定：按照刑事訴訟法對刑事案件管轄的分工的規(guī)定，人民檢察院管轄“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪”。對于涉稅等案件由公安機關(guān)管轄，公安機關(guān)應(yīng)當立案偵查，人民檢察院不再受理。任何不符合刑事訴訟法關(guān)于案件管轄分工規(guī)定的文件一律無效。

　　(2)《刑事訴訟法》第69條規(guī)定：人民檢察院應(yīng)當自接到公安機關(guān)提請批準逮捕書后的7日以內(nèi)，作出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。第59條規(guī)定：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人民檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。

　　(3)《六機關(guān)規(guī)定》第21條規(guī)定：刑事訴訟法第53條規(guī)定：“對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)�，�?yīng)當責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，不能要求同時提供保證人并交納保證金。

　　(4)《刑訴解釋》第292條規(guī)定，人民法院受理案件時，對于偵查機關(guān)凍結(jié)在金融機構(gòu)的存款，應(yīng)當審查是否附有金融機構(gòu)出具的證明文件原件，人民法院作出生效判決后，通知金融機構(gòu)上繳國庫，同時將判決書送達有關(guān)財政機關(guān)。《刑事訴訟法》第l98條規(guī)定：公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院對于扣押、凍結(jié)犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息，應(yīng)當妥善保管，以供核查。任何單位和個人不得挪用或者自行處理。對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還。對違禁品或者不宜長期保存的物品，應(yīng)當依照國家有關(guān)規(guī)定處理。對作為證據(jù)使用的實物應(yīng)當隨案移送，對不宜移送的，應(yīng)當將其清單、照片或者其他證明文件隨案移送。人民法院作出的判決生效以后，對被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息，除依法返還被害人的以外，一律沒收，上繳國庫。司法工作人員貪污、挪用或者私自處理被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息的，依法追究刑事責(zé)任;不構(gòu)成犯罪的，給予處分�！读鶛C關(guān)規(guī)定》第48條第(2)項規(guī)定：偵查機關(guān)凍結(jié)在金融機構(gòu)的贓款，應(yīng)當向人民法院隨案移送該金融機構(gòu)出具的證明文件，待人民法院作出生效判決后，由人民法院通知該金融機構(gòu)上繳國庫，該金融機構(gòu)應(yīng)當向人民法院送交執(zhí)行回單。因此，本題中人民檢察院在人民法院尚未作出生效的判決就將該凍結(jié)的存款上繳國庫的做法是違法的。

　　(5)《刑事訴訟法》第l85條第l款規(guī)定：地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴，應(yīng)當通過原審人民法院提出抗訴書，并且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。原審人民法院應(yīng)當將抗訴書連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，并且將抗訴書副本送交當事人。因此，本案中人民檢察院沒有通過原審法院提交抗訴書是錯誤的。

　　(6)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第6條規(guī)定：取保候?qū)彵ＷC金由縣級以上執(zhí)行機關(guān)統(tǒng)一收取和管理。因此，應(yīng)當由公安機關(guān)收取保證金。

　　2.該案中二審人民法院有哪些程序不合法?

　　【答案】二審法院不合法的程序：

　　(1)二審人民法院對于檢察院抗訴的案件不開庭審理是違法的。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當開庭審理。因此題中二審人民法院對于檢察院抗訴的案件不開庭審理是違法的。

　　(2)抗訴期滿后，一審人民法院就將該公司的罰金交付執(zhí)行是錯誤的。應(yīng)當?shù)榷�審程序結(jié)束后再交付執(zhí)行。

　　【解析】本題的考點有：二審程序、執(zhí)行。

　　(1)《刑事訴訟法》第l87條規(guī)定：對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當開庭審理。題中二審人民法院對于檢察院抗訴的案件不開庭審理違反《刑事訴訟法》上述規(guī)定。

　　(2)《刑事訴訟法》第208條規(guī)定：判決和裁定難發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：①已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定;②終審的判決和裁定;③最高人民法院核準的死刑的判決和高級人民法院核準的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。由于人民檢察院提出了抗訴，所以一審判決并未生效。

　　案例二　某市公安局于1999年1月4日對劉某(男，24歲)、張某(男，21歲)持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經(jīng)偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚，依法應(yīng)當追究刑事責(zé)任。劉某、張某搶劫案于1999年3月30日偵查終結(jié)，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認為該案部分事實、證據(jù)尚需補充偵查，遂退回市公安局補充偵查。補充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認為事實清楚、證據(jù)充分，遂向市人民法院提起公訴。

　　法院審理過程中，被告人劉某當庭拒絕法院為其指定的辯|法律;教育網(wǎng),整.理|護人為其辯護，要求自行委托辯護人;張某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經(jīng)研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復(fù)，以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。

　　法庭審理后認為，被告人張某、劉某構(gòu)成搶劫罪，后果嚴重。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，判處劉某死刑，緩期2年執(zhí)行;判處張某有期徒刑10年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴;張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。(2004年卷四簡析題第5題，本題12分)

　　問題：

　　1.檢察院在審查起訴期間退回補充偵查的案件，公安機關(guān)應(yīng)在多長時間內(nèi)補充偵查完畢?

　　【答案】1個月。

　　【解析】本題的考點是補充偵查。補充偵查，是指公安機關(guān)或者人民檢察院依法在原有偵查工作的基礎(chǔ)上作進一步調(diào)查、補充證據(jù)的一種訴訟活動�！缎淌略V訟法》第140條第3款規(guī)定：對于補充偵查的案件，應(yīng)當在一個月內(nèi)補充偵查完畢。補充偵查以二次為限。補充偵查完畢移送人民檢察院后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。本案中，檢察院在審查起訴期間退回補充偵查的案件，公安機關(guān)應(yīng)在1個月內(nèi)補充偵查完畢。

　　2.檢察院在審查起訴期間認為案件需補充偵查時，可否不退回補充偵查，而由檢察院自行偵查?

　　【答案】可以。

　　【解析】本題的考點是補充偵查�！缎淌略V訟法》第140條第2款規(guī)定，人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關(guān)補充偵查，也可以自行偵查。因為，檢察院在審查起訴期間認為案件需要補充偵查時，可以不退回補充偵查，而是由檢察院自行偵查。

　　3.重新開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護人為其辯護，合議庭應(yīng)當如何處理?

　　【答案】不予準許。因被告人犯罪行為嚴重，有可能被判處死刑。

　　【解析】本題考點是拒絕辯護�！缎淘V解釋》第165條規(guī)定：被告人當庭拒絕辯護人為其辯護，要求另行委托辯護人的，應(yīng)當同意，并宣布延期審理。被告人要求人民法院另行指定辯護律師，合議庭同意的，應(yīng)當宣布延期審理。重新開庭后，被告人再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者人民法院指定的辯護律師為其辯護的，合議庭應(yīng)當分別情形作出處理：(1)被告人是成年人的，可以準許。但被告人不得再另行委托辯護人，人民法院也不再另行辯護律師，被告人可以自行變化;(2)被告人不具有本解釋第36條規(guī)定情形之一的，不予準許。

　　依照本解釋第164條、本條第1、2款規(guī)定另行委托、指定辯護人或者辯護律師的，自案件宣布延期審理之日起第10日止，準備辯護時間不計入審限。

　　《刑訴解釋》第36條規(guī)定：被告人沒有委托辯護人而具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當為其指定辯護人：(1)盲、聾、啞人或者限制行為能力的人;(2)開庭審理時不滿18周歲的未成年人;(3)可能被判處死刑的人。

　　本案中，劉某屬于可能被判處死刑的人，重新開庭后，其再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者人民法院指定的辯護律師為其辯護的，不予準許。

　　4.重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，合議庭應(yīng)如何處理?

　　【答案】可以準許。但被告人不得再另行委托辯護人，人民法院也不再另行指定辯護律師，被告可以自行辯護。

　　【解析】本題的考點是拒絕辯護。根據(jù)《刑訴解釋》第36條和第165條的規(guī)定，重新開庭后，被告人再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者人民法院指定的辯護律師為其辯護的，如果被告人是成年人且不是盲、聾、啞人或者限制行為能力的人或者可能被判處死刑的人，可以準許。但被告人不得再另行委托辯護人，人民法院也不再另行指定辯護律師，被告人可以自行辯護。

　　5.對于張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，合議庭應(yīng)如何處理?

　　【答案】 應(yīng)當恢復(fù)法庭調(diào)查。

　　【解析】 本題的考點是法庭調(diào)查。《刑訴解釋》第l68條規(guī)定：被告人在最后陳述中提出了新的事實、證據(jù)，合議庭認為可能影響正確裁判的，應(yīng)當恢復(fù)法庭調(diào)查;如果被告人提出新的辯解理由，合議庭認為確有必要的，可以恢復(fù)法庭辯論。本案中被告人張某在最后陳述中提出其受脅迫的事實，該事實可能影響正確裁判，合議庭應(yīng)當恢復(fù)法庭調(diào)查。

　　6.劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應(yīng)如何處理?

　　【答案】在3日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院。

　　【解析】本題的考點是提起上訴�！缎淌略V訟法》第l84條第2款規(guī)定：被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人|法;律教j育網(wǎng)h整g理|民法院應(yīng)當在3日以內(nèi)將上訴狀交原審人民法院送交同級人民檢察院和對方當事人�！缎淘V解釋》第237條進一步加以明確：被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人直接向第二審人民法院提出上訴的，第二審人民法院應(yīng)當在收到上訴狀后3日以內(nèi)將上訴狀交第一審人民法院。第一審人民法院應(yīng)當審查上訴是否符合法律規(guī)定。符合法律規(guī)定的，應(yīng)當在接到上訴狀后3日以內(nèi)將上訴狀連同案卷、證據(jù)移送上一級人民法院，同時將上訴狀副本送交同級人民檢察院和對方當事人。本案中，劉某直接向二審法院提起上訴，二審法院應(yīng)在3日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院。

　　7.假如劉某在上訴期內(nèi)撤回上訴，一審判決從何時生效?

　　【答案】 在上訴期滿之日起生效。

　　【解析】本題考點是一審判決的生效�！缎淘V解釋》第238條規(guī)定：被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期限內(nèi)要求撤回上訴的，應(yīng)當準許。本案中被告人劉某在上訴期內(nèi)要求撤回上訴，應(yīng)當準許�！缎淘V解釋》第244條規(guī)定：“對于在上訴、抗訴期滿前撤回上訴、抗訴的案件，第一審判決、裁定在上訴、抗訴期滿之日起生效;對于在上訴、抗訴期滿后要求撤回上訴、抗訴，第二審人民法院裁定準許的，第一審判決、裁定應(yīng)當自第二審人民法院裁定書送達原上訴人或者抗訴的檢察機關(guān)之日起生效。”《刑訴解釋》第337條規(guī)定：判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：(I)已過法定期限沒有上訴、抗訴|法律;教育m網(wǎng)\整[理|的判決和裁定;(2)終審的判決和裁定;(3)高級人民法院核準的死刑緩期二年執(zhí)行的判決、裁定和依據(jù)最高人民法院的授權(quán)核準死刑的判決和裁定;(4)最高人民法院核準死刑的判決和裁定。本案中一審判決在上訴期滿之日起生效。

　　8.假如本案受害人對一審判決不服，應(yīng)在多長時間內(nèi)請求人民檢察院?

　　【答案】應(yīng)自收到判決書后5日內(nèi)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內(nèi)，應(yīng)當作出是否抗訴的決定并答復(fù)請求人。

　　【解析】本題的考點是抗訴的提起。本題考查的是案件受害人對一審判決不服，請求人民檢察院提出抗訴的有關(guān)內(nèi)容�！缎淌略V訟法》第182條規(guī)定：被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后5日以內(nèi)，應(yīng)當作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請求人。

　　【案例二】

　　興海公司與某外貿(mào)公司簽訂買賣合同，由興海公司以總價款600萬元的價格向外貿(mào)公司提供大蒜800噸，并約定于2001年8月1日交貨，遲交一天罰總價款的3%作為違約金，興海公司向外貿(mào)公司交付20萬元作為定金。后因興海公司未能按期交貨，雙方發(fā)生爭議。請問：

　　【問題】：

　　1.如果興海公司未能交貨是由于當?shù)厣胶楸┌l(fā)，導(dǎo)致道路不通，能否以此為由向外貿(mào)公司主張免責(zé)?為什么?

　　【答案】：

　　可以免責(zé)。因為山洪暴發(fā)屬于不可抗力，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任。

　　2.如果興海公司未能交貨是因為大蒜被其他公司以高價買走，興海公司能否以此為理由主張免除違約責(zé)任?為什么?

　　【答案】：

　　不能免責(zé)。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，只要當事人有違約事實，又無法定免責(zé)事由，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。 當事人有違約事由，卻無法定免責(zé)事由，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3.如果興海公司未能交貨，外貿(mào)公司能否主張在不退還定金的同時，要求興海公司再交32萬元違約金?為什么?

　　【答案】：

　　不能。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約金和定金不能并用，所以外貿(mào)公司只能從違約金與定金中選擇其一適用。《合同法》第116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。 依此，當事人在違約金和定金并存的情形下只能擇一使用。

　　4.如果興海公司推遲交貨5天，興海公司能否以違約金畸高為由主張適當減少違約金?為什么?

　　【答案】：

　　可以。因為約定的違約金過分高于造成的損失，興海公司可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少�！逗贤�法》第114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。 依此，約定違約金過高，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　5.如果當?shù)卮笏庥捎诒┯甓鴾p產(chǎn)，如果完成供貨任務(wù)，興海公司必須付出上千萬元的價款購買大蒜，能否以此為理由請求不再履行?為什么?

　　【答案】：

　　可以司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，在履行費用過高的情況下當事人可以請求不再履行合同債務(wù)。

　　6.如果外貿(mào)公司明知大蒜減產(chǎn)，興海公司無法正常履行，但仍與一外商簽訂供貨合同，并造成100萬元的損失，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?

　　【答案】：

　　外貿(mào)公司。外貿(mào)公司應(yīng)當采取措施防止損失擴大，但因其自身未采用適當措施，卻繼續(xù)使損失擴大的行為，其責(zé)任應(yīng)由自己負擔(dān)�！逗贤�法》第119條規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。 由此可知，外貿(mào)公司應(yīng)當承擔(dān)減輕損失的義務(wù)。

　　【案例三】

　　呂某1993年曾因投機倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過減刑，于1995年11月刑滿釋放。1999年5月，呂某在某市開設(shè)了一家娛樂城，自任總經(jīng)理，但生意不甚景氣。為謀利，呂某于1999年8月開始設(shè)法在其娛樂城內(nèi)開設(shè)服務(wù)項目。為了對付公安機關(guān)的查處和管理賣淫婦女，呂某要求統(tǒng)一保管賣淫婦女的身份證，對賣淫婦女實行集體吃住、統(tǒng)一收費、定期檢查身體和發(fā)放避孕工具等措施，其中對不愿意賣淫的本娛樂城女服務(wù)員杜某實施強暴、奸污等軟硬兼施的手段，迫使其賣淫。呂某還聘請李某負責(zé)保安，聘用趙某協(xié)助管理賣淫婦女司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。營業(yè)初期，有黃某等三名婦女賣淫，爾后發(fā)展十余名婦女賣淫，黃某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣淫呂某的朋友、在本市開出租車的羅某也經(jīng)�！肮忸櫋眳文车膴蕵烦牵�一次，羅某得知公安機關(guān)晚上要檢查全市的娛樂場所，便給呂某報信，使娛樂城躲過了公安機關(guān)的查處。后經(jīng)公安機關(guān)嚴密偵查，于2000年3月查封了娛樂城，在對賣淫婦女和賣淫嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂城嫖娼的陳某患有嚴重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個月前被檢查出患有嚴重性病，但每次都使用安全套，不會傳染他人，因此，一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼。聽說娛樂城有一個十三、四歲的女孩林某，他還嫖宿過這個女孩。幼女林某也指認，曾與陳某嫖宿過。

　　【問題】：

　　1.對呂某應(yīng)以何罪定罪處罰?

　　【答案】：

　　對呂某應(yīng)以組織賣淫罪定罪處罰。

　　根據(jù)《刑法》第358條的規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫的行為。呂某的行為屬于組織婦女賣淫的行為，應(yīng)當構(gòu)成組織賣淫罪。其中，組織賣淫的行為本身包含著引誘、介紹、容留甚至強迫的方法，在刑法意義上這些行為屬于組織行為的…―部分，而不能單獨定罪。

　　2.呂某強行奸污杜某的行為如何處理?

　　【答案】：

　　根據(jù)《刑法》第358條的第1款第(四)項的規(guī)定，在實施組織賣淫犯罪活動中，以強奸的手段迫使被害婦女進行賣淫的，應(yīng)當作為組織賣淫罪的法定加重處罰情形。所以，呂某強行奸污杜某的行為不應(yīng)單獨定罪，而應(yīng)當作為組織賣淫罪的加重構(gòu)成，在10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的法定刑幅度內(nèi)量刑。

　　3.對李某和趙某的行為如何定性?

　　【答案】：

　　李某與趙某受呂某聘請，負責(zé)保安與協(xié)助管理賣淫婦女的行為屬于協(xié)助組織賣淫行為，二者應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。根據(jù)《刑法》第358條第3款之規(guī)定，協(xié)助組織他人賣淫的，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。李某被呂某聘請負責(zé)保安，趙某被其聘請協(xié)助管理賣淫婦女，二人都具有協(xié)助呂某組織婦女賣淫的行為，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪;值得注意的是協(xié)助組織賣淫的行為并不作為組織賣淫罪的幫助犯而定組織賣淫罪，因為《刑法》第358條第3款已對該行為規(guī)定了獨立的法定刑。

　　4.賣淫婦女黃某是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?

　　【答案】：

　　賣淫婦女黃某將剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣淫的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。

　　黃某自己賣淫的行為雖然在刑法上不構(gòu)成犯罪，但其明知林某為不滿14周歲的幼女，而引誘其賣淫的行為卻應(yīng)依法構(gòu)成犯罪，即應(yīng)當構(gòu)成《刑法》第359條規(guī)定的引誘幼女賣淫罪。

　　5.羅某通風(fēng)報信的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?

　　【答案】：

　　羅某為呂某通風(fēng)報信的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當構(gòu)成包庇罪。

　　根據(jù)《刑法》第362條的規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第310條的規(guī)定即以包庇罪定罪處罰司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。”本題中，由于呂某組織十余名婦女(其中還包括幼女)賣淫，時間長達半年之久，可謂案情重大、情節(jié)嚴重，所以羅某為呂某通風(fēng)報信的行為也可謂情節(jié)嚴重，應(yīng)當構(gòu)成犯罪，即包庇罪。這里應(yīng)注意的是，為賣淫、嫖娼的違法犯罪分子通風(fēng)報信的行為構(gòu)成包庇罪是《刑法》第362條的特殊規(guī)定，而非《刑法》第310條的規(guī)定。

　　6.嫖客陳某是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?

　　【答案】：

　　嫖客陳某構(gòu)成犯罪，應(yīng)當構(gòu)成傳播性病罪與嫖宿幼女罪。

　　就嫖客陳某的行為而言，首先，其明知自己患有嚴重性病而又進行嫖娼，構(gòu)成《刑法》第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪。其次，明知林某是不滿14周歲的幼女，而對林某進行嫖宿，構(gòu)成《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪。這里值得注意的是，第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪是行為犯(有的認為是危險犯)，而不是結(jié)果犯，即并不要求必須出現(xiàn)造成性病傳播的后果才構(gòu)成犯罪司法考試卷四案例分析經(jīng)典試題。所以，陳某雖然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但這并不妨礙傳播性病罪的構(gòu)成。

　　7.對呂某定罪量刑時應(yīng)當注意考慮哪些法定處罰情節(jié)?

　　【答案】：

　　呂某的法定量刑情節(jié)主要有：一是其構(gòu)成累犯;二是其本人為該娛樂城的主要負責(zé)人。首先，呂某1993年犯投機倒把罪被3年有期徒刑，經(jīng)過減刑于1995年11月刑滿釋放，1999年 8月開始又實施組織賣淫犯罪行為，根據(jù)《刑法》第65條關(guān)于累犯的成立條件，其前后兩罪都是故意犯罪，而后罪――組織賣淫行為具有法定的加重構(gòu)成情形即肯定被判處有期徒刑以上的刑罰，所以前后兩罪都被或應(yīng)被判處有期徒刑以上的刑罰。再看時間間隔條件，后罪發(fā)生在前罪刑滿釋放后的第4年，而且前后兩罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之機：一者發(fā)生新刑法實施前，一者發(fā)生在新刑法實施后，那么是適用舊《刑法》第61條的“3年”規(guī)定，還是適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定則是解答該問題的關(guān)鍵所在，這里應(yīng)當依據(jù)最高人民法院1997年 9月25日《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第3條之規(guī)定：“前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應(yīng)當判處有以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的《刑法》第61條的規(guī)定;1997年10月1日以后又犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用《刑法》第65條的規(guī)定�！彼�以本案此種情形下應(yīng)當適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定，所以，呂某構(gòu)成累犯，應(yīng)當從重處罰;其次，呂某本人為該娛樂城的主要負責(zé)人，根據(jù)《刑法》第361條第2款的規(guī)定，應(yīng)當從重處罰。

　　【案例四】

　　案情：黃某和劉某是夫妻，其中劉某是啞巴，他們?nèi)粘Ｉ�活中用啞語進行交流。一天晚上，他們夫妻二人目睹了犯罪嫌疑人搶劫鄰居的全過程。公安機關(guān)將黃某和劉某傳喚到本市的黃龍賓館由辦案民警王某同時對他們進行詢問。王某詢問黃某時，劉某擔(dān)任啞語翻譯，詢問劉某時黃某擔(dān)任啞語翻譯。

　　問題：本案辦案程序存在的問題有哪些?(10分)

　　【答案】

　　1.使用傳喚措施通知證人接受詢問是錯誤的。(1分)對犯罪嫌疑人才能使用傳喚措施。(1分)

　　2.在黃龍賓館詢問證人違反規(guī)定。(1分)詢問證人不能在證人所在單位或住所、公安機關(guān)辦公場所、辦案場所以外的場所進行。(1分)

　　3.由單一民警詢問證人違反程序規(guī)定。(1分)應(yīng)該由一名以上民警詢問證人。(1分)

　　4.同時對兩個證人進行詢問是錯誤的。(1分)詢問證人時應(yīng)當個別進行。(1分)

　　5.黃某和劉某不能擔(dān)任翻譯。(1分)詢問黃某和劉某時，應(yīng)聘請其他懂啞語的人擔(dān)任翻譯。(1分)

　　【案例五】

　　案情：在一起共同犯罪案件中，主犯王某被判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年，并處沒收個人財產(chǎn);主犯朱某被判處有期徒刑10年，剝奪政治權(quán)利2年，罰金2萬元人民幣;從犯李某被判處有期徒刑8個月;從犯周某被判處管制1年，剝奪政治權(quán)利1年。

　　問題：

　　1.哪個機關(guān)負責(zé)執(zhí)行罪犯李某的刑罰?為什么?(2分)

　　2.哪個機關(guān)負責(zé)執(zhí)行罪犯周某的刑罰?為什么?(3分)

　　3.所判刑罰既需要法院執(zhí)行，又需要公安機關(guān)執(zhí)行的罪犯是誰?為什么?(5分)

　　【答案】

　　1.李某的刑罰由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。(1分)余刑不到一年的有期徒刑由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。(1分)

　　2.周某的刑罰由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。(1分)管制和剝奪政治權(quán)利均由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。(2分)

　　3.王某和朱某。(2分)有期徒刑、罰金、沒收財產(chǎn)由法院負責(zé)執(zhí)行。(2分)剝奪政治權(quán)利由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行。(1分)

　　【案例六】

　　案情：某傷害案的犯罪嫌疑人系當?shù)毓�安局局長趙某的兒子，當?shù)毓�安機關(guān)對被害人楊某的報案作出了不予立案的處理決定。楊某不服，向人民檢察院提出，要求人民檢察院對此進行監(jiān)督。

　　問題：

　　1.人民檢察院是否可以改變管轄直接立案偵查?為什么?(3分)

　　2.人民檢察院是否可以直接書面通知公安機關(guān)立案?為什么?(3分)

　　3.對于本案，趙某是否需要回避?為什么?(4分)

　　【答案】

　　1.檢察院不能直接改變管轄立案偵查。(1分)傷害案件由公安機關(guān)管轄。(2分)

　　2.檢察院不能直接要求公安機關(guān)立案，(1分)可以要求公安機關(guān)說明不立案的理由(1分)，如果認為理由不能成立，可以書面通知公安機關(guān)立案。(1分)

　　3.趙某應(yīng)當回避。(2分)因為趙某是本案犯罪嫌疑人的近親屬。(2分)

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