2019年法律職業(yè)資格考試主觀題考試綜合模擬卷(7)

　　一、案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個月內支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收人的5%提成，經營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。

　　2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經救治無效死亡。客車因嚴重受損被送往丁廠修理，需付費3萬元。經有關部門認定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產保全措施，并請求對王某住房行使抵押權。

　　問題：

　　1.王某和張某之間是否成立合伙關系?為什么?

　　2.乙銀行能否對王某住房行使抵押權?為什么?

　　3.丁廠拒絕交車是否合法?為什么?

　　4.王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任?為什么?

　　5.法院對客車采取財產保全措施是否合法?為什么?

　　6.唐某應否承擔刑事責任?為什么?

　　一鍵加群【法律職業(yè)資格考試交流群】協助報名|通關課程|�？碱}庫|資訊答疑：595538012

　　答案及解析：

　　1.答案：不成立合伙關系，因王某聘請張某屬于雇傭關系，王某既未出資，也不承擔風險，不符合合伙關系的特征。

　　解析：《民法通則》第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。在本案中，王某請張某負責跟車經營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。很顯然，張某未提供資金、實物等出資，也不承擔風險。所以，王張二人之間未形成合伙關系。

　　2.答案：不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產，未經共有權人其妻的同意進行抵押，該抵押無效。

　　解析：抵押，是指債務人或者第三人不轉移對標的物的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該財產折價或者以拍賣、變賣該對產的價款優(yōu)先受償。在本案中，王某未經其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。根據《婚姻法》第17條第2款的規(guī)定，夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。再根據《擔保法解釋》第54條第2款的規(guī)定，共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。

　　物權法公布以后，這道題存在很大的爭議。《物權法》第106條規(guī)定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產或者動產的所有權： (一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理價格轉讓; (三)轉讓的動產或者不動產依照法律規(guī)定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定�？隙�了權利的善意取得制度，因此只要題目中的銀行符合該法律條文中的規(guī)定，就符合適用善意取得制度的情形，故銀行享有對該房屋的抵押權。這是《物權法》中保護善意第三人交易安全的應有之意。

　　3.答案：合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權或同時履行抗辯權。

　　解析：留置，是指依照法律規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規(guī)定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。依據《擔保法》第84條的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。本案中，王某請丁廠修理汽車，兩者形成承攬合同法律關系。其根據在于我國《合同法》第251條明確規(guī)定，　　承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。又根據上述擔保法的規(guī)定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因為其享有留置權。所以，王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠因享有留置權得拒絕交車。

　　《合同法》第66條規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務合同，交付修理好的車輛與支付修理費構成對待義務且履行義務沒有先后。丁廠有權在王某支付修理費以前行使同時履行抗辯權而拒絕交車。

　　但是《物權法》頒布之后，改變了這一問題的相關法律規(guī)定�！段餀喾ā返诙�百三十條債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人，占有的動產為留置財產。《物權法》第二百三十二條法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。可見，《物權法》對適用留置權的的合同類型的立法采用了開放式的立法方式，只要不違反法律規(guī)定和當事人約定就可以行使留置權，甚至還放寬了企業(yè)間行使留置權的條件。

　　4.答案：應當，因為王某與李某之間成立運輸合同關系，王某應承擔違約責任或侵權責任，對李某的賠償實行無過錯責任原則。

　　解析：運輸合同是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸到約定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同�！逗贤�法》的第302條規(guī)定，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之間形成了運輸合同法律關系，王某作為承運人應當對運輸過程中旅客李某的死亡承擔損害賠償責任，且李某的死亡依據案情顯然不是其自身原因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經死亡，王某應對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任。

　　根據《合同法》第122條的規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。因此，受害方也可對王某提起侵權之訴。

　　5.答案：合法，因該客車所有權雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財物。

　　解析：《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。”第94條規(guī)定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物�！痹诒景钢�，王某與甲公司約定：“王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司”，但是，王某支付了大部分價款時對該車享有一定的權益，該車屬于與案件有關的財產。

　　6.答案：唐某應當承擔刑事責任，因唐某違章駕駛，造成1人死亡的嚴重后果，構成交通肇事罪。

　　詳解：《刑法》第133條規(guī)定：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑�！�

　　《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第l款規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：

　　(一)死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的;

　　(二)死亡三人以上，負事故同等責任的;

　　(三)造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任。無能力賠償數額在三十萬元以上的。

　　在本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成死亡一人的交通事故，并且其應對此事故負全責。所以，唐某的行為構成交通肇事罪，應當承擔刑事責任。

　　二、案情：2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。

　　乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了50臺B型微波爐。

　　甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。

　　3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪爆發(fā)，致使100臺A型微波爐受損報廢。

　　3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。

　　顧客張三從丙公司處購買了一臺B型微波爐，在正常使用過程中微波爐發(fā)生爆炸，致張三右臂受傷，花去醫(yī)藥費1200元。

　　問題：

　　1.如乙公司在辦理完托運手續(xù)后即請求甲公司付款，甲公司應否付款?為什么?

　　2.乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權歸誰?為什么?

　　3.對因山洪爆發(fā)報廢的100臺微波爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?

　　4.對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理?為什么?

　　5.丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?

　　6.張三可向誰提出損害賠償請求?為什么?

　　答案：

　　1.不應當。因為合同約定貨到付款，而實際上貨未到，或甲公司享有先(后)履行抗辯權。

　　2.屬于甲公司。因為交付已經完成。

　　3.由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。

　　4.乙公司有權請求丙公司返還。因為屬于不當得利。

　　5.無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。

　　6.張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因為對因產品缺陷造成的人身損害，受害人有權向其制造者或銷售者索賠。

　　三、案情：A房地產公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達成一項協議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。

　　A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經賣給丁某的事實。

　　汪某入住后，全家人出現皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經檢測，發(fā)現室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。

　　問題：

　　1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益?依據是什么?

　　2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?

　　3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則?依據是什么?

　　4.對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定?理由是什么?

　　5.若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么?甲銀行如何實現自己的抵押權?

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持?為什么?

　　7.汪某現欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益?依據是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求?

　　參考答案：

　　1.請求仲裁機構減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。

　　2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

　　3.應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。

　　4.乙公司的保證責任性質屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

　　5.甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。

　　6.不能得到支持，因為汪某已經取得商品房的所有權，不動產以登記作為物權變動的依據。

　　7.請求解除合同，因為A公司構成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優(yōu)先權。

　　四、案情：梁某從某地購買了大量食用油，租由趙某任船長的貨船A，欲將油運往甲省B市。但乙省A市海關疑該船為走私船，將該船連同貨物扣押。因趙某無法出示購油的增值稅發(fā)票，被海關限制人身自由達3天之久。后經協商，趙某依海關要求交納了40萬元押金以后，返回梁某處取增值稅發(fā)票。待取來后海關卻說該發(fā)票是假的，拒絕退還40萬元押金。此時船已在海上被扣一個月有余。梁某和趙某對海關的扣押行為、限制人身自由以及扣押金的行為均不服，欲起訴。

　　[問題]

　　若趙某系甲省B市人，梁某是丙省C市人，且A、B、C三市均為省會市，那么哪些法院擁有管轄權?理由何在?

　　[正確答案]

　　趙某被限制人身自由地——A市中級人民法院，趙某戶籍所在地——B市中級人民法院，梁某戶籍所在地——C市中級人民法院均擁有管轄權。原因是《若干解釋》第9條第2款規(guī)定，行政機關基于同一事實既對人身又對財產實施行政處罰或者采取行政強制措施時，被限制人身自由的公民、被扣押或沒收財產的公民、法人或其他組織對上述行為均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起訴訟，也可以向原告所在地人民法院提起訴訟，受訴人民法院可一并管轄。原告所在地，包括戶籍所在地、經常居住地和被限制人身自由地。

　　[考點集成]

　　行政訴訟案件的地域管轄，包括一般地域管轄和特殊地域管轄，一般地域管轄即由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。

　　特殊地域管轄：對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告住所地或者原告住所地人民法院管轄。因不動產提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。

　　五、案情：1999年10月9日下午，某縣花邊廠職工鄒某倒汽車時，不慎將已停在該地的個體出租車司機林某的出租汽車刮了一下。為此林某和鄒某夫婦發(fā)生口角，以致雙方夫婦扭扯。在扭扯中，林某打了鄒某妻子一巴掌，致其輕微傷，后被鄰居勸解。當晚，鄒某召集制鎖廠職工尤某及其妹夫陳某等人于23時許，持刀闖入林某家，鄒某毆打林某及其丈夫。次日凌晨1時許，鄒某，陳某和尤某再次闖入林某家，搗毀林某部分家具。之后，該三人又闖到林某的胞妹家，搗毀其部分家具。1999年11月1日，某縣公安局根據《治安管理處罰條例》第二十二條，第二十三條之規(guī)定，以“故意毆打他人”為由，對鄒某，林某作出行政拘留10天，對尤某，陳某分別處以治安警告處罰。林某認為公安機關給自己行政拘留10天處罰過重，而僅給鄒某10天拘留處罰和對尤某、陳某只處以警告處罰過輕，提出申訴。某市公安局維持了原裁決。林某仍不服，向某縣人民法院提出行政訴訟。

　　[問題]

　　(1)本案的訴訟參加人有哪些?為什么?

　　(2)對被告的治安管理處罰的具體行政行為應適用《行政訴訟法》規(guī)定的何種司法審查標準?被告的治安管理處罰的具體行政行為是否合法?為什么?

　　(3)根據本案情況，人民法院可以具體作何種判決?

　　(4)對第一審人民法院的判決，可以依法提起上訴的有誰?

　　[正確答案]

　　(1)本案的訴訟參加人包括：原告：林某;被告：某縣公安局;第三人：尤某、陳某和鄒某。因為林某是按照《行政訴訟法》提起訴訟的公民。經復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告。某縣公安局是作出原具體行政行為的行政機關。鄒某、尤某和陳某是和提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。

　　(2)對被告的治安管理處罰的具體行政行為應適用《行政訴訟法》規(guī)定的行政處罰顯失公正的司法審查標準。因為在本案中，鄒某，尤某，陳某多次進行大砸活動，其行為危害嚴重，而林某僅僅在扭打中打了鄒某妻子一巴掌，被告給予上述處罰顯然與以上各人的行為所造成的社會危害后果不相適應，構成顯失公正。

　　(3)根據本案情況，人民法院可以具體作如下判決：減輕林某的處罰，不適用限制人身權的拘留，而適用罰款或警告;加重鄒某、陳某、尤某的處罰。陳、尤二人也應給予行政拘留。

　　(4)對第一審人民法院的判決，可以依法提起上訴的有：原告：林某;被告：某縣公安局;第三人：尤某、陳某和鄒某。

　　[考點集成]

　　人民法院對行政訴訟案件的判決主要有四種：(1)維持判決，具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。(2)撤銷判決，主要證據不足的，適用法律、法規(guī)錯誤的，違反法定程序的，超越職權的，濫用職權的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以責令被告重新作出具體行政行為。(3)履行判決，被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(4)變更判決，行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

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