2018年法律職業(yè)資格考試主觀題卷模考題十

　　【案例一】

　　案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設(shè)立乙有限責(zé)任公司;甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資(雙方出資物已經(jīng)驗(yàn)資);龍某任董事長兼總經(jīng)理;公司虧損按出資比例分擔(dān)。雙方擬定的公司章程未對如何承擔(dān)公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。

　　2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時(shí)，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務(wù)。

　　基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。甲公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時(shí)，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應(yīng)無效，且甲公司已于貨款后1個(gè)月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任;另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應(yīng)退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認(rèn)為，乙公司成立時(shí)甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應(yīng)由甲公司按投資合同約定承擔(dān)一半。

　　問題：

　　1.甲公司的抵押行為是否有效?為什么?

　　2.乙公司的成立是否有效?為什么?

　　3.甲公司認(rèn)為其已退出乙公司的主張能否成立?為什么?

　　4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元?為什么?

　　5.甲公司應(yīng)否承擔(dān)乙公司虧損的一半?為什么?

　　6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務(wù)各應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任?

　　答案：

　　1. 有效。因甲公司為抵押行為時(shí)，抵押物并未轉(zhuǎn)移，甲公司對該土地仍有支配權(quán)。

　　解析：根據(jù)《擔(dān)保法》第34條、《物權(quán)法》第180條規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的土地使用權(quán)可以抵押�！段餀�(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不發(fā)生法律效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”本題中，甲公司雖以其土地使用權(quán)出資，但因其沒有依法辦理該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，甲公司對該土地仍有支配權(quán)，故甲公司的抵押行為是有效的。

　　2. 有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。

　　解析：根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條第1款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。”《公司法》第7條第1款規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期�！北绢}中，甲公司以土地使用權(quán)出資，雖交付使用，但并未向乙公司辦理過戶手續(xù)，構(gòu)成出資不實(shí)。但并不影響乙公司經(jīng)登記后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。

　　3. 不能。股東在公司登記后，不得抽回投資。

　　解析：《公司法》第36條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資�！北绢}中，甲公司提出推出乙公司，龍某雖書面表示同意，但甲公司認(rèn)為其已推出乙公司的主張不能成立。

　　4. 不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對乙公司有返還義務(wù)，對甲公司無返還義務(wù)。

　　解析：《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�！奔坠�司和龍某都是乙公司的股東，而且龍某還是乙公司的董事長兼總經(jīng)理，所以對于占用的120萬元龍某只對乙公司負(fù)有返還義務(wù)，對甲公司沒有返回義務(wù)。

　　5. 不應(yīng)承擔(dān)。公司成立后，股東之投資協(xié)議不能對抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務(wù)，而無直接分擔(dān)公司虧損的義務(wù)。

　　解析：《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任�！惫始坠�司僅有依章程向乙公司交納出資的義務(wù)，并以出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，而無直接分擔(dān)公司虧損的義務(wù)。

　　6. 乙公司應(yīng)當(dāng)以其全部資產(chǎn)對丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。甲公司應(yīng)當(dāng)在200萬元的出資范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。龍某應(yīng)當(dāng)在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。

　　解析：《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任;股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任�！币夜�司為有限責(zé)任公司，應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。甲公司和龍某作為有限責(zé)任公司的股東，以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。本題中，甲公司并沒有實(shí)際出資，所以甲公司應(yīng)但依照約定不足200萬元的出資，并在200萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。龍某占用公司資產(chǎn)120萬元，應(yīng)依法返還給乙公司，并在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。

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　　【案例二】

　　某地經(jīng)工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶。該商戶的核準(zhǔn)經(jīng)營范圍為娛樂服務(wù)，客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片，輸入“高科技速配優(yōu)生自動(dòng)成像系統(tǒng)”，即可在2分鐘內(nèi)生成兩人“結(jié)婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份。“喜悅家庭”開業(yè)后，不少熱戀中的青年男女頻頻光顧，甚至有已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10歲、20歲時(shí)的模樣。在付出較高費(fèi)用后，大都?xì)g聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來到“喜悅家庭”，與自己的倩影一道輸入“系統(tǒng)”�？吹脚c大明星“結(jié)合”所育“后代”的照片，追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結(jié)合”的“后代”照片作為新聞報(bào)道、刊登，引發(fā)了不少議論，或褒或貶，或以為無所謂，且都能從法律上談出一二三。

　　請談?wù)勀銓Υ耸碌目捶ā?/P>

　　答題要求：

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　論述要點(diǎn)提示：

　　(一)權(quán)利必須在合理限度內(nèi)行使，不能以損害社會(huì)公共利益、犧牲他人的合法權(quán)益為代價(jià)，否則就是權(quán)利濫用。這是權(quán)利行使的基本準(zhǔn)則。

　　(二)熱戀青年或已婚夫婦用自己的照片合成“未來孩子”的圖像，是使用自己的肖像，是行使肖像權(quán)的表現(xiàn)。

　　(三)本題中的侵權(quán)行為有以下幾種：

　　1.“喜悅家庭”侵害了明星的肖像權(quán)。根據(jù)《民法通則》第100條規(guī)定，它通過合成照片牟利的行為構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯。

　　2.刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體侵害了明星的肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)

　　3.根據(jù)民法通則第100條，侵犯肖像權(quán)須符合營利要件，那些使用明星照片的追星族，因?yàn)闆]有盈利目的，在法律上不符合對肖像權(quán)的侵權(quán)要件。但依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答的規(guī)則，對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。所以，那些到處散布照片的追星族、主動(dòng)或默許提供新聞材料者侵害了明星的名譽(yù)權(quán)。

　　(四)因此，被侵權(quán)明星有權(quán)提起侵權(quán)之訴，被告是“喜悅家庭”和刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體以及到處散布照片的追星族、主動(dòng)或默許提供新聞材料者�？梢哉埱蠓ㄔ号辛畋桓媪⒓赐Ｖ骨趾�、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉及賠償損失。

　　【案例三】

　　案情：張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷;女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費(fèi)用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

　　問題：

　　1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系?

　　2.張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付?為什么?

　　3.張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用能否請求女子償付?為什么?

　　4.張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰償付?為什么?

　　5.張某能否請求女子給付一定的報(bào)酬?為什么?

　　6.張某應(yīng)否賠償女子衣服損失?為什么?

　　答案：

　　1、 因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系(1分)。

　　解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用�！睙o因管理在管理人與被管理人(本人)之間產(chǎn)生無因管理之債的法律關(guān)系。張某為了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，將女子救回，符合無因管理的要件。

　　2、 應(yīng)當(dāng)由女子償付(1分)，因?yàn)榇讼祻埬硨?shí)施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失;答“此系實(shí)施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費(fèi)用”亦可。(1分)

　　解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”這些必要費(fèi)用從理論上分析包括三項(xiàng)：1.償還管理人管理事務(wù)所支出的必要費(fèi)用及其利息。2.管理人為本人負(fù)擔(dān)必要的債務(wù)時(shí)，本人應(yīng)清償該債務(wù)。3.管理人因管理事務(wù)而遭受損失時(shí)，本人負(fù)責(zé)賠償。因此，張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由女子償付。

　　3、 能。因?yàn)榇藶閺埬吃诠芾硎聞?wù)中支出的必要費(fèi)用(1分)。

　　解析：法條依據(jù)同上題，張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)用屬于在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，所以能請求女子償付。

　　4、 由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當(dāng)債務(wù)有清償之義務(wù)�；虼鹩蓮埬硟敻�。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理(1分)。

　　解析：法條依據(jù)同上題，張某向服務(wù)員借的100元屬于在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，所以由女子償付。如果從合同的相對性角度分析，張某是借款人，服務(wù)員是出借人，因此依法應(yīng)由張某向服務(wù)員履行返還借款的義務(wù)，而不是合同之外的第三人承擔(dān)義務(wù)。

　　5、 不能。因?yàn)闊o因管理是無償性的(1分)。但但如果女方自愿給予，法律可以接受。

　　解析：無因管理是沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的行為。法律規(guī)定無因管理制度的制度目的是為了鼓勵(lì)見義勇為，樂于助人的行為。因此，無因管理具有無償性，管理人不能要求本人支付報(bào)酬。

　　6、不應(yīng)賠償。因?yàn)榇讼翟诰o急情況下無過失造成(1分)。

　　解析：據(jù)民法理論，在無因管理中，管理人只有在故意或者重大過失造成本人損失的情況下承擔(dān)損害賠償責(zé)任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為，主觀上并無過錯(cuò)，因此不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　【案例四】

　　案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價(jià)格為每臺 3000元，每銷售一臺收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺3000元的價(jià)格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付 15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/ 同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進(jìn)行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊商標(biāo)“銀河”，并以每臺4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈(zèng)送給好友胡某。

　　問題：

　　1.如果丙大學(xué)使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任?

　　2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)?為什么?

　　3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應(yīng)以誰為被告?怎樣確定管轄法院?

　　4.乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性?哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司?

　　5.如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠?為什么?

　　6.如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任?為什么?

　　答案：

　　1、 應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任(1分)。

　　解析：《合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同�！北绢}中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀(jì)法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人收到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外�！币虼诵屑o(jì)人乙公司與第三人丙大學(xué)之間成立的買賣合同只是在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學(xué)應(yīng)當(dāng)向乙公司主張違約責(zé)任。

　　2、 沒有侵犯M軟件的出租權(quán)(1分)，因?yàn)樵撥浖�不是租賃合同的主要標(biāo)的(1分)。

　　解析：《著作權(quán)法》第10條第7項(xiàng)：“(七)出租權(quán)，即有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外;”本題中由于計(jì)算機(jī)軟件并不是出租的主要標(biāo)的，因此不存在該項(xiàng)出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

　　3、 應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。(1分)。

　　解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行 債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任�！北绢}中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺電腦的貨源，即屬當(dāng)事人公司不履行債務(wù)時(shí)，即屬當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時(shí)，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學(xué)承擔(dān)違約責(zé)任。所以應(yīng)以丙大學(xué)為被告�！睹袷略V訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”《民事訴訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”本題中，乙公司要和丙大學(xué)約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

　　4、 乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為(或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊商標(biāo)專用權(quán)行為，或侵犯商標(biāo)權(quán)行為，或侵權(quán)行為)(1分)。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司(1分)。

　　解析：《商標(biāo)法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：

　　(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的;

　　(二)銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的;

　　(三)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的;

　　(四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的;

　　(五)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的�！�

　　由此可見，乙公司的行為侵犯了“金太陽”商標(biāo)專用權(quán)和“銀河” 商標(biāo)專用權(quán)。對于原告的確定，首先注冊商標(biāo)持有人當(dāng)然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨(dú)占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：“商標(biāo)法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟�！币虼思坠�司和某外國公司可以起訴其侵犯“金太陽”商標(biāo)權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標(biāo)權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

　　5、 有權(quán)雙倍索賠(1分)。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件(1分)。

　　解析：根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為�！薄断�費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍�！彪m然電腦沒有質(zhì)量問題，但是其更換商標(biāo)，屬于欺詐行為，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任。

　　6、不能(1分)。因?yàn)橘?zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈(zèng)與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形(1分)。

　　解析：《合同法》第191條：“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的 贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！北绢}中，李某的贈(zèng)與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，不能要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

　　【案例五】

　　趙某孤身一人，因外出打工，將一祖?zhèn)鞴哦�交由鄰居錢某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險(xiǎn)，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請施工隊(duì)修繕趙某的房屋，并約定，施工費(fèi)用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遏百年不遇的臺風(fēng)而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。請回答下列問題：

　　1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?

　　答：錢某與孫某之間的買賣合同效力待定。因?yàn)殄X某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。

　　本題考查物權(quán)處分。

　　解析：《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！币�?yàn)槌鲑u人錢某將保管趙某的古董以自己的名義出賣給孫某，錢某并沒有處分權(quán)而實(shí)施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。

　　2.孫某能否取得該古董的所有權(quán)?為什么?

　　答：孫某能取得古董所有權(quán)。因?yàn)閷O某是善意買受人，依據(jù)善意取得制度獲得古董所有權(quán)。

　　解析：本題考善意取得制度。我國《物權(quán)法》對善意取得制度進(jìn)行了明確的規(guī)定。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)時(shí)為善意。(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！北景钢�，趙某孤身一人，因外出打工將一祖?zhèn)鞴哦�叫鄰居錢某保管，錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱古董為自己所有，且孫某支付了1萬元取得該古董，可見孫某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

　　3.孫某將古董當(dāng)給李某，形成何種法律關(guān)系?

　　答：孫某將古董當(dāng)給李某，形成質(zhì)押法律關(guān)系。

　　本題考質(zhì)押�！段餀�(quán)法》第208條規(guī)定：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財(cái)產(chǎn)�！北绢}中，孫某與李某之間的關(guān)系顯然符合上述法條關(guān)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定，因此兩人之間形成質(zhì)押關(guān)系。

　　考生可能容易將其與典權(quán)混淆，質(zhì)押與典權(quán)的區(qū)別大致是：前者的標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)(或法定權(quán)利)，后者標(biāo)的一般是不動(dòng)產(chǎn);質(zhì)權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，其目的在于以質(zhì)押物的交換價(jià)值來擔(dān)保債務(wù)履行，質(zhì)權(quán)人無權(quán)對質(zhì)物進(jìn)行使用收益，典權(quán)雖亦有擔(dān)保功能，但典權(quán)人能夠?qū)Φ湮锸褂檬找妫�具有用益物�?quán)的特性。

　　4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何?為什么?

　　答：孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定無效。

　　考點(diǎn)：流質(zhì)契約之禁止。

　　解析：《擔(dān)保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。”《物權(quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)質(zhì)押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！彼�以，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護(hù)出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，孫某與李某之間的關(guān)于孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。

　　5.錢某請施工隊(duì)加固趙某的房屋，這一事實(shí)在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系?

　　答：在錢某和趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　解析：本題考無因管理�！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用。”因此，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險(xiǎn)，錢某遂請施工隊(duì)修繕趙某的房屋。雖然最后房屋因臺風(fēng)而倒塌，但這并不影響錢某與趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　6.若趙某拒絕向施工隊(duì)付款，施工隊(duì)?wèi)?yīng)向誰請求付款?為什么?

　　答：施工隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)向錢某請求付款。

　　解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任�！卞X某和施工隊(duì)約定施工費(fèi)用待趙某回來后由趙某付款即屬由第三人履行的合同，趙某拒絕向施工隊(duì)付款時(shí)，則依法應(yīng)由債務(wù)人寄錢某承擔(dān)責(zé)任。

　　7.趙某對錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴?

　　答：趙某對錢某擅自出賣古董的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對古董的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使。

　　解析：《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約合同，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”本題中，趙某因外出打工，將一祖?zhèn)鞯墓哦�交鄰居錢某保管。而錢某謊稱是自己所有，賣給孫某。因此，錢某違反了與趙某之間訂立的保管合同的約定，都成違約責(zé)任。同時(shí)，錢某將古董賣給孫某的行為又侵犯了趙某的財(cái)產(chǎn)權(quán)。故趙某而可以對錢某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。

　　本題考違約損害賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的竟合。錢某違反保管合同，構(gòu)成違約;錢某出賣趙某古董，構(gòu)成侵權(quán)。

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