【案情】： 某年1月，甲市北方文化藝術中心與乙市江南音像出版公司在丙市簽訂合同，雙方商定聯(lián)合制作以歌頌殘疾人自強不息為主題的60分鐘歌曲錄音磁帶一盤，由北方文化藝術中心收集曲目、進行必要的藝術處理，并解決有關版權(quán)問題，由江南音像出版公司制作發(fā)行。后北方文化藝術中心收集歌曲12首，在本單位進行藝術處理并制成母帶。江南音像出版公司因設備發(fā)生故障，便請丁市文化館協(xié)助，江南音像出版公司黃偉等人去丁市文化館利用其設備制作磁帶，文化館還派職工李榮國等人參與制作工作，事后，江南音像出版公司付給丁市文化館2萬元設備磨損和勞務費。該盤磁帶取名為“強者之歌”，在戊市、己市發(fā)行銷售。此后，白云樂隊認為“強者之歌”中的第2、3兩首歌曲版權(quán)應歸其所有，紅土地出版社認為“強者之歌”中的第5、 6、7三首歌曲版權(quán)應歸其所有，兩單位發(fā)現(xiàn)“強者之歌”署名單位為北方文化藝術中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解決爭議，便提起訴訟。

　　一審法院將白云樂隊和紅土地出版社列為原告，將北方文化藝術中心和江南音像出版公司列為被告，經(jīng)過審理，判決確認被告行為構(gòu)成侵權(quán)。法院于4月15日將判決書送達雙方當事人。此后連降暴雨，交通不便，直到5月2日兩被告才以“事先曾與白云樂隊和紅土地出版社打過招呼”為由，不服判決，到郵電局向法院寄發(fā)了上訴狀。

　　本案經(jīng)第二審法院調(diào)解，雙方達成協(xié)議，被告當即按協(xié)議對原告進行了賠償，并口頭表示道歉。法院在此情況下制作了調(diào)解書，法院送達調(diào)解書時，原告對調(diào)解書中的措辭提出異議，拒絕在送達回’證止簽字。在此種情況下，法院采取了留置送達的方式。事后，雙方當事人未再提出任何意見，法院就此結(jié)案。請問：

　　【問題】：

　　1.什么地方的法院對本案具有管轄權(quán)?為什么?

　　【正確答案】：

　　甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管轄權(quán)。因為本案屬于因侵權(quán)行為引起的訴訟，根據(jù)我國《民事訴訟法》第29條，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

　　【解析】：管轄權(quán)是民事訴訟法中的重點，對此一定要熟悉法條的規(guī)定。管轄分為地域管轄和級別管轄，另外還有移送管轄和指定管轄。《民事訴訟法》第二章專門規(guī)定了這個問題，《民訴意見》對管轄也作為一個問題作了專門的規(guī)定。本題主要考查地域管轄問題。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄。地域管轄中確定被訴爭議的性質(zhì)是確定管轄法院的一個重要問題。

　　本題的爭議是侵權(quán)糾紛，《民事訴訟法》第29條：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。”依照該條的規(guī)定，本案應當由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，本案的被告所在地有甲地和乙地，這兩個法院無疑是有管轄權(quán)的。因為是因侵權(quán)行為提起的訴訟，除了被告所在地法院有管轄權(quán)外，侵權(quán)行為地也有管轄權(quán)。根據(jù)《民訴意見》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第二十九條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。”侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，在本題中侵權(quán)行為實施地是丁地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是戊市和己市。因此，依照規(guī)定，丁地、戊市和己市也是有管轄權(quán)的。

　　綜上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院對于該案有管轄權(quán)。

　　丙地是北方文化藝術中心和江南音像出版公司簽訂合作合同的合同簽訂地，依照民事訴訟法的規(guī)定，如果北方文化藝術中心和江南音像出版公司因該合同發(fā)生糾紛，合同簽訂地人民法院將享有管轄權(quán)。而在相對獨立的對第三人的侵權(quán)行為引起的訴訟中其沒有理由享有管轄權(quán)。

　　2.如果本案幾家法院都具有管轄權(quán)，原告向其中一家有管轄權(quán)的法院起訴，立案受理后，被告要求將此案移送給另一家有管轄權(quán)的法院，先立案的法院是否有權(quán)按被告的要求移送?為什么?

　　【正確答案】：

　　無權(quán)移送。因為根據(jù)我國《民事訴訟法》第36條，先立案的法院移送管轄必須以本法院無管轄權(quán)為前提。

　　【解析】：移送管轄是指先立案的人民法院認為自己沒有管轄權(quán)而將案件移送給有管轄權(quán)的法院的民事訴訟行為。《民事訴訟法》第 36條：“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。”可見，移送管轄的前提是立案法院認為自己沒有管轄權(quán);而且移送管轄是人民法院的職權(quán)活動，并不因當事人的請求而進行。所以說，先立案的有管轄權(quán)的法院不能根據(jù)被告的要求將案件移送給其他的法院。

　　3.丁市文化館李榮國應當作為何種訴訟參與人?為什么?

　　【正確答案】：

　　丁市文化館李榮國可以作為證人。因為李榮國與本案無法律上的利害關系，但了解案情。

　　【解析】：首先明確丁市文化館的李榮國只是根據(jù)文化館的指派為磁帶的制作提供了勞務，而磁帶制作者也對其勞務支付了勞務報酬，他對于磁帶并不享有著作權(quán)。因此，他與本案沒有法律上的利害關系，不會成為被告、原告或第三人。但是依照《民事訴訟法》第 70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證�！崩顦s國是知道案件情況的個人，其在必要的時候有義務出庭作證，他的訴訟地位是證人。

　　4.白云樂隊和紅土地出版社可否分別單獨起訴?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以分別起訴。因為白云樂隊和紅土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的訴訟請求屬可分之訴。

　　【解析】：《民事訴訟法》第53條：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。

　　共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權(quán)利義務的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力;對訴訟標的沒有共同權(quán)利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力�！逼渲校�若訴訟標的是共同的，該共同訴訟是必要共同訴訟;若訴訟標的是同一種類的，他們起訴要求分別保護他們受侵犯的著作權(quán)，所以對于原告來說，該共同訴訟是普通共同訴訟。本題中，白云樂隊和紅土地出版社作為原告，他們的著作權(quán)分別受到了侵犯，他們的訴訟標的只是同一種類的，而不是共同的，因此，該訴訟只是普通共同訴訟，兩原告是普通共同訴訟的共同原告，他們本來實質(zhì)就是兩個訴訟，因而當然可以分別起訴。

　　5.如果在一審判決作出后的上訴期間內(nèi)，被告聲明要上訴，但并未實際提出上訴，在此情況下，有轉(zhuǎn)移、銷售庫存“強者之歌”磁帶的行為，是否可以由法院采取財產(chǎn)保全措施?

　　【正確答案】：

　　人民法院可以采取財產(chǎn)保全措施;應由第一審法院采取。

　　【解析】：《民事訴訟法》第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。

　　人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的，駁回申請。

　　人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行�！备鶕�(jù)這樣的規(guī)定，被告在上訴期間有轉(zhuǎn)移、銷售磁帶的行為，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，人民法院可以依原告的申請或依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

　　《民訴意見》第103條：“對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采取。第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全的裁定，應及時報送第二審人民法院�！币虼�，本案中的情形應當由一審人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

　　6.如果本案一審判決作出后，江南音像出版公司一家提出上訴，理由是事先有合同的約定，版權(quán)問題由北方文化藝術中心負責解決，故構(gòu)成侵權(quán)，應由北方文化藝術中心進行賠償和道歉，在這種情況下，二審當事人如何列明?

　　【正確答案】：

　　上訴人：江南音像出版公司;被上訴人：北京文化藝術中心;原審原告：白云樂隊、紅土地出版社。

　　【解析】：依照前引法條的規(guī)定和分析，標的是共同的共同訴訟是必要共同訴訟。本題中，兩原告雖然起訴要求分別保護他們的著作權(quán)，對于原告，訴訟標的是同一種類的;但是對于被告來說，因為他們是共同侵權(quán)行為，每一個原告起訴的訴訟標的都是共同的，因此，本案對于被告是必要共同訴訟�！睹裨V意見》第177條：“必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：

　　(1) 該上訴是對與對方當事人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明;

　　(2) 該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明;

　　(3) 該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人�！鳖}中，必要共同訴訟的一方僅對于共同訴訟人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益，那么未上訴的同一方當事人即北京文化藝術中心為被上訴人，而對方當事人依原審訴訟地位列明即白云樂隊和紅土地出版社列為原審原告。

　　7.如果第二審程序中，江南音像出版公司提出反訴，第二審法院在程序上應如何處理?

　　【正確答案】：

　　第二審法院可以進行調(diào)解;調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。

　　【解析】：《民訴意見》第184條：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原告被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴�！币来�，二審法院可以根據(jù)當事人自愿原則對原審被告的反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當事人另行起訴。

　　8.本案訴訟主體的訴訟行為有何不當?可以或者應當怎么做?

　　【正確答案】：

　　當事人上訴超過了法定期限，這種情況下，當事人可以在暴雨天氣之后10日內(nèi)申請順延上訴期限，或者申請再審。當事人未申請順延上訴期限，第二審法院不應受理上訴�！�

　　留置送達調(diào)解書是不當?shù)�，在調(diào)解書實際未能送達的情況下結(jié)案也是不當?shù)?當事人拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院應當及時通知對方當事人，并作出判決。

　　【解析】：《民事訴訟法》第147條：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

　　當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向一級人民法院提起上訴。”依照此規(guī)定，本案當事人應當在4月30日之前提交上訴狀�，F(xiàn)當事人已經(jīng)延誤了期限。根據(jù)《民事訴訟法》第 76條：“當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定。”本案當事人沒有依法申請順延期限，因此，人民法院不應受理上訴。

　　《民訴意見》第84條：“調(diào)解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。”因此，調(diào)解書不應適用留置送達。依照《民事訴訟法》第91條：“調(diào)解未達成協(xié)議或調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決�！薄睹裨V意見》第95條：“當事人一方拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人。”法院在送達調(diào)解書時，一方提出異議，拒絕簽收，調(diào)解書就不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，人民法院應當及時判決而不是結(jié)案了事。

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