【案情】：

　　被告人吳某，男，33歲，個(gè)體工商戶。2004年11月與其隔壁開雜貨店的張某、田某夫婦發(fā)生糾紛，將張某頭部顱骨打傷，因搶救無效死亡;田某受輕微傷。在偵查階段，田某委托訴訟代理人向公安機(jī)關(guān)提出賠償要求，經(jīng)調(diào)解，由吳某一次性付給田某人民幣5萬元。人民檢察院對吳某以故意傷害罪向中級人民法院提起公訴。此時(shí)田某同時(shí)向人民法院提起了附帶民事訴訟，人民法院受理了該案。附帶民事訴訟的原告田某要求被告人吳某賠償因犯罪行為造成自己身體傷害所支付的醫(yī)藥費(fèi)5600元，張某的喪葬費(fèi) 7800元，撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)52000元，精神損失費(fèi)及與廠家未能簽成一份購銷合同帶來的經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣20萬元。一審人民法院組成合議庭開庭審理了此案。吳某提出審判員甲是被害人張某的侄子，要求回避。合議庭認(rèn)為張某已經(jīng)死亡，不是本案的當(dāng)事人.故不符合刑事訴訟法規(guī)定的回避條件，駁回了吳某的回避申請。經(jīng)審理，中級人民法院確認(rèn)了公訴機(jī)關(guān)指控吳某的犯罪事實(shí)，支持了田某的部分賠償請求，判決吳某賠償田某人民幣8萬元。田某不服，以判決賠償數(shù)額過少為由，向上級人民法院提起上訴。上級人民法院在審理過程中進(jìn)行了調(diào)解，但雙方未達(dá)成一致意見，于2004年3月作出裁定駁回上訴，維持原判。由于吳某支付5萬元后無力繼續(xù)履行賠償義務(wù)，吳某父母為其向附帶民事訴訟原告人支付了剩余的3萬元人民幣。

　　【問題】：

　　1.田某是否具有附帶民事訴訟的原告資格?為什么?

　　【正確答案】：

　　具有。田某作為被害人張某的近親屬，并且她本身也是被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。

　　【解析】：

　　《刑事訴訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！碧锬骋騾悄车姆缸镄袨槭茌p微傷，造成醫(yī)療費(fèi)等物質(zhì)損失，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！缎淘V解釋》第84條第1款規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)，已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！碧锬匙鳛楸缓θ藦埬车慕�親屬，有權(quán)對吳某的犯罪行為造成張某死亡的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。

　　2.田某委托訴訟代理人的時(shí)間是否符合法律規(guī)定?為什么?

　　【正確答案】：

　　不符合法律規(guī)定。田某作為附帶民事訴訟當(dāng)事人。不能在偵查階段委托訴訟代理人。

　　【解析】：

　　田某在偵查階段不能委托訴訟代理人。公訴案件附帶民事訴訟的當(dāng)事人，自案件移送審查起訴之日起才有權(quán)委托訴訟代理人。

　　《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。……”田某只能在人民檢察院審查起訴之日起委托訴訟代理人。

　　3.田某在公安機(jī)關(guān)調(diào)解并接受了被告人吳某的給付后，是否可以再向法院提起附帶民事訴訟?

　　【正確答案】：

　　可以。調(diào)解不具有法律拘束力，不能阻卻田某提起訴訟。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第90條規(guī)定：“在偵查、預(yù)審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)當(dāng)按附帶民事訴訟案件受理;經(jīng)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院調(diào)解，當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議并已給付，被害人又堅(jiān)持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院可以受理。”盡管吳某已給付賠償金，田某仍可向人民法院提起附帶民事訴訟。

　　4.田某的訴訟請求哪些是合理的?哪些是不符合法律規(guī)定的?請說明理由。

　　【正確答案】：

　　(1)對醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請求符合法律規(guī)定，因?yàn)樗鼈兌紝儆谝蚍缸镄袨閹�來的物質(zhì)損失，可以作為附帶民事訴訟的訴訟標(biāo)的。

　　(2)對精神損失費(fèi)的訴訟請求不符合法律規(guī)定。因?yàn)楦綆�民事訴訟不以精神損失費(fèi)為訴訟標(biāo)的。

　　(3)對未簽成購銷合同的損失的訴訟請求也不符合法律規(guī)定。因?yàn)槲镔|(zhì)損失包括已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失，經(jīng)濟(jì)合同的損失不符合這兩類。

　　【解析】：

　　(1)田某對醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的賠償請求符合法律規(guī)定�！缎淌略V訟法》第?7條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！倍�醫(yī)藥費(fèi)、喪葬費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)都屬于因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。(2)對精神損失費(fèi)的訴訟請求不符合法律規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第1款規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”(3)對未簽成購銷合同的損失的訴訟請求也不符合法律規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失�！苯�(jīng)濟(jì)合同的損失不是必然遭受的，而是可能的損失，屬間接損失，對此不能提起附帶民事訴訟。

　　5.本案中人民法院駁回吳某的回避申請是否正確?為什么?

　　【正確答案】：

　　不正確。 因?yàn)閺埬畴m死亡，但田某與張某的侄子有姻親關(guān)系，也即存在利害關(guān)系，可能影響公正審判。

　　【解析】：

　　《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的;(三)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的;(四)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。”《刑事訴訟法》第82條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人�！彪m然張某死亡，但田某屬附帶民事訴訟的原告人，與張某的侄子有姻親關(guān)系，可能因此影響公正處理案件，所以張某的侄子應(yīng)予回避。

　　6.二審法院是否可以對附帶民事訴訟部分進(jìn)行調(diào)解?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以，除人民檢察院提起外，附帶民事訴訟案件在審理中都可以調(diào)解。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第96條第1款規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力�！北景傅母綆�民事訴訟是由身為被害人和被害人張某的近親屬田某提起，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解。

　　7.吳某父母是否可以替吳某承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以。被告人親屬自愿，代為承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許�！彼�以本案中，吳某的父母可以替其承擔(dān)賠償責(zé)任。刑事附帶民事訴訟要解決問題的實(shí)質(zhì)是民事賠償，其性質(zhì)首先是民事訴訟，因其是由于被告人的犯罪行為引起的，在刑事訴訟中提出，并在刑事訴訟中附帶解決，才具有一定特殊性。所以在賠償問題上，不同于刑法上的罪責(zé)自負(fù)原則，可以允許成年被告人的親屬承擔(dān)。

　　本題較為全面地考查了刑事附帶民事訴訟的程序，從附帶民事訴訟的提起到附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，考點(diǎn)比較細(xì)，但都是附帶民事訴訟中應(yīng)該掌握的知識點(diǎn)。刑事附帶民事訴訟必須把握的一個(gè)要點(diǎn)是附帶民事訴訟，首先是一種民事訴訟，是為了解決民事賠償問題而設(shè)立的，只是因?yàn)樵谛淌略V訟程序中提起和解決才具有一定的特殊性。把握好這一點(diǎn)，第6問和第7問即使沒有看過法條也應(yīng)該能夠作出正確的答案。如同民事訴訟一樣，附帶民事訴訟可以調(diào)解，也可以由親屬代為賠償�？忌�在復(fù)習(xí)附帶民事訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就應(yīng)該和民事訴訟程序相同。

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