【案情】

　　張某因出國工作，將其房屋鑰匙和期收藏的一幅齊白石字畫交給住在其樓下的好友李某保管。李某因公司急需用周轉(zhuǎn)，于是向錢某謊稱該字畫為自己所有，并將其賣給了錢某，獲得人民幣5萬元。錢某因結(jié)婚急需用錢，向趙某借款2萬元，雙方約定將該字畫質(zhì)押給趙某，如果錢某到期不還錢，則該字畫歸趙某所有。在張某出國期間，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋頂不停往下滲水。于是，李某找到修理工將期水管修好，并且約定，修理費待張某回國后由張某支付。

　　【問題】

　　1.若乙公司和某運輸公司之間簽訂貨物運輸合同，約定該運輸公司將該批貨物運到甲公司，而這批貨物在運輸途中因遇到百年不遇的洪水而受到了損失，則該損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?

　　2.甲公司并未就違約責(zé)任作出約定，則甲公司可以向乙公司主張何種措施?

　　3.如果甲公司要求乙公司更換不合格的建材，乙公司將其交付的和樣品質(zhì)量不符的l0噸建材更換成了與樣品質(zhì)量相同的建材后，乙公司主張實現(xiàn)其抵押權(quán)，其抵押權(quán)擔(dān)保的范圍應(yīng)包括哪些?

　　4.乙公司要求行使抵押權(quán)，而丙公司要求行使質(zhì)押權(quán)，二者的沖突應(yīng)當(dāng)如何解決?

　　【解析】

　　1.李某與錢某之間的買賣合同效力待定。《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！币驗槌鲑u人李某將保管張某的古董以自已的名義出賣給錢某，李某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。因為李某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。

　　2.錢某能取得字畫的所有權(quán)。因為錢某是善意買受人，根據(jù)善意取得制度其可以獲得字畫的所有權(quán)�！段餀�(quán)法》第l06條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登{己，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”本案中，錢某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

　　3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有的約定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！薄段餀�(quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！彼�以，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，錢某與趙某之間的關(guān)于錢某到期不回贖，字畫歸趙某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。

　　4.在張某與李某之間形成無因管理的法律關(guān)系�！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。”因此，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，張某出國期間，其住房水管破裂，李某遂請修理式人予以維修，由此在張某與李某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　5.修理工人有權(quán)要求李某支付修理費用�！逗贤�法》第65條規(guī)定：“"-3事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任�！崩钅澈托蘩砉と思s定修理費用待張某回來后由張桌支付即屬由第三人履行的合同，張某拒絕向施工隊付款時，則依法應(yīng)由債務(wù)人李某承擔(dān)責(zé)任。

　　6.張某對李某擅自出賣字畫的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對字畫的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使�！逗贤�法》第l22條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！北绢}中，張某因出國，將其收藏的字畫交好友李某保管。而李某謊稱是自己所有，賣給錢某。因此李某違反了與張某之間訂立的保管合同的約定，構(gòu)成違約責(zé)任。同時，李某將古董賣給錢某的行為又侵犯了張某的財產(chǎn)權(quán)。故張某而可以對李某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。

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