第14章 訴訟審理保障機(jī)制

　　1、某法院對齊某訴黃某借款一案作出判決，黃某提起上訴。在一審法院將訴訟材料報(bào)送二審法院前，齊某發(fā)現(xiàn)黃某轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。下列關(guān)于本案財(cái)產(chǎn)保全的哪種說法是正確的?(06年.卷三.45題. 單選)

　　A.齊某向二審法院提出申請，由二審法院裁定財(cái)產(chǎn)保全

　　B.齊某向二審法院提出申請，二審法院可以指令一審法院裁定財(cái)產(chǎn)保全

　　C.齊某向一審法院提出申請，一審法院將申請報(bào)送二審法院裁定財(cái)產(chǎn)保全

　　D.齊某向一審法院提出申請，由一審法院裁定財(cái)產(chǎn)保全

　　答案：D

　　解析：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第103條規(guī)定，對當(dāng)事人不服一審判決提出上拆的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。第一審人民法院制作的財(cái)產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時(shí)報(bào)送第二審人民法院。因此D選項(xiàng)“本題中齊某應(yīng)向一審法院提出申請，由一審法院裁定財(cái)產(chǎn)保全”是正確的。

　　2、根據(jù)我國訴訟費(fèi)用制度的有關(guān)規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(07年.卷三39題. 單選)

　　A.甲狀告同事侵犯其名譽(yù)權(quán)，法院因甲主張的事實(shí)證據(jù)不足，作出駁回其訴訟請求的判決。法院應(yīng)退還甲預(yù)交的案件受理費(fèi)

　　B.乙因一起債務(wù)糾紛案，二審敗訴，想申請?jiān)賹�，某律師告訴他，當(dāng)事人申請?jiān)賹彽陌讣�一律不需要交納受理費(fèi)

　　C.丙向法院起訴與丁離婚。雙方經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議而結(jié)案，法院應(yīng)當(dāng)減半收取案件受理費(fèi)

　　D.中止訴訟、中止執(zhí)行的案件，已交納的受理費(fèi)、申請費(fèi)應(yīng)退還給當(dāng)事人

　　答案：C

　　解析：《訴訟費(fèi)用交納辦法》第8條，下列案件不交納案件受理費(fèi)：(一)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序?qū)徖淼陌讣?(二)裁定不予受理、駁回起訴、駁回上訴的案件;(三)對不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議裁定不服，提起上訴的案件;(四)行政賠償案件。第二十七條第二款規(guī)定，第一審人民法院裁定不予受理或者駁回起訴的，應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)事人已交納的案件受理費(fèi)，這里不包括駁回訴訟請求。由此，駁回訴訟請求的情況下，當(dāng)事人起訴時(shí)應(yīng)交納訴訟費(fèi)，駁回后也不應(yīng)該退還，A的說法是錯(cuò)誤的。第9條，根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法規(guī)定的審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣�，�?dāng)事人不交納案件受理費(fèi)。但是，下列情形除外：(一)當(dāng)事人有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定，向人民法院申請?jiān)賹�，人民法院�?jīng)審查決定再審的案件;(二)當(dāng)事人對人民法院第一審判決或者裁定未提出上訴，第一審判決、裁定或者調(diào)解書發(fā)生法律效力后又申請?jiān)賹彛�人民法院�?jīng)審查決定再審的案件，所以B是錯(cuò)誤的。第15條，以調(diào)解方式結(jié)案或者當(dāng)事人申請撤訴的，減半交納案件受理費(fèi)，所以C是正確的。第26條中止訴訟、中止執(zhí)行的案件，已交納的案件受理費(fèi)、申請費(fèi)不予退還。中止訴訟、中止執(zhí)行的原因消除，恢復(fù)訴訟、執(zhí)行的，不再交納案件受理費(fèi)、申請費(fèi)。所以D是錯(cuò)誤的。本題正確答案是C.

　　3、甲公司以乙公司為被告向法院提起訴訟，要求乙公司支付拖欠的貨款100萬元。在訴訟中，甲公司申請對乙公司一處價(jià)值90萬元的房產(chǎn)采取保全措施，并提供擔(dān)保。一審法院在作出財(cái)產(chǎn)保全裁定之后發(fā)現(xiàn)，乙公司在向丙銀行貸款100萬時(shí)已將該房產(chǎn)和一輛小轎車抵押給丙銀行。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?(08年.卷三.43題. 單選)

　　A.一審法院不能對該房產(chǎn)采取保全措施，因?yàn)樵摲慨a(chǎn)已抵押給丙銀行

　　B.一審法院可以對該房產(chǎn)采取保全措施，但是需要征得丙銀行的同意

　　C.一審法院可以對該房產(chǎn)采取保全措施，但是丙銀行仍然享有優(yōu)先受償權(quán)

　　D.一審法院可以對該房產(chǎn)采取保全措施，同時(shí)丙銀行的優(yōu)先受償權(quán)喪失

　　答案： C

　　解析：《民訴意見》第一百零二條規(guī)定，人民法院對抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。由此本題答案是C.

　　4、甲起訴要求與妻子乙離婚，法院經(jīng)審理判決不予準(zhǔn)許。書記員兩次到甲住所送達(dá)判決書，甲均拒絕簽收。書記員的下列哪一做法是正確的?(　)(09年.卷三.43題. 單選)

　　A.將判決書交給甲的妻子乙轉(zhuǎn)交

　　B.將判決書交給甲住所地居委會(huì)轉(zhuǎn)交

　　C.請甲住所地居委會(huì)主任到場見證并將判決書留在甲住所

　　D.將判決書交給甲住所地派出所轉(zhuǎn)交

　　答案：C

　　解析：本題考核訴訟文書的送達(dá)。

　　《民事訴訟法》第79條規(guī)定，受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。據(jù)此可知，本題的正確答案是C.

　　5、根據(jù)《民事訴訟法》和民事訴訟理論，關(guān)于期間，下列哪一選項(xiàng)是正確的?( )(11年.卷三. 41題. 單選)

　　A.法定期間都是不可變期間，指定期間都是可變期間

　　B.法定期間的開始日及期間中遇有節(jié)假日的，應(yīng)當(dāng)在計(jì)算期間時(shí)予以扣除

　　C.當(dāng)事人參加訴訟的在途期間不包括在期間內(nèi)

　　D.遇有特殊情況，法院可依職權(quán)變更原確定的指定期間

　　【答案】D

　　【考點(diǎn)】期間

　　【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。法定期間，是指由法律明文規(guī)定的期間。法定期間包括絕對不可變期間和相對不可變期間。絕對不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定，任何機(jī)構(gòu)和人員都不得改變，如上訴期間等。相對不可變期間，是指該期間經(jīng)法律確定后，在通常情況下不可改變，但遇到有關(guān)法定事由，法院可對其依法予以變更，如一審的案件審理期間。指定期間，是指人民法院根據(jù)案件審理時(shí)遇到的具體情況和案件審理的需要，依職權(quán)決定當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行或完成某種訴訟行為的期間，如法院指定當(dāng)事人補(bǔ)正訴狀的期間、限定當(dāng)事人提供證據(jù)的期間等。指定期間在通常情況下不應(yīng)任意變更，但如遇有特殊情況，法院可依職權(quán)變更原確定的指定期間。

　　選項(xiàng)B錯(cuò)誤。期間開始日，從有關(guān)的訴訟法律關(guān)系的主體接收了有關(guān)法律文書或訴訟文書的次日起開始計(jì)算。法定期間或指定期間的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日期滿后的第一個(gè)工作日為期間屆滿的日期。但法定期間或指定期間的開始日以及期間中的一些日期是節(jié)假日的，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在期間內(nèi)而不應(yīng)從期間中扣除。

　　選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法律規(guī)定的在途期間不計(jì)算在內(nèi)的期間，只是指訴訟文書的在途期間，而不包括當(dāng)事人為進(jìn)行訴訟行為而產(chǎn)生的在途期間。

　　6、關(guān)于《民事訴訟法》規(guī)定的期間制度，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(12年.卷三.38題.單選)

　　A.法定期間都屬于絕對不可變期間

　　B.涉外案件的審理不受案件審結(jié)期限的限制

　　C.當(dāng)事人從外地到法院參加訴訟的在途期間不包括在期間內(nèi)

　　D.當(dāng)事人有正當(dāng)理由耽誤了期間，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)為其延展期間

　　答案：B

　　7、下列哪些選項(xiàng)是1991年頒布實(shí)行的《民事訴訟法》(2007年修正)未作規(guī)定的制度?(12年.卷三.77題.多選)

　　A.公益訴訟制度

　　B.惡意訴訟規(guī)制制度

　　C.檢察監(jiān)督中的抗訴制度

　　D.訴訟保全制度中的行為保全制度

　　答案：ABD

　　8、關(guān)于法院的送達(dá)行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(13年.卷三.39題.單選)

　　A.陳某以馬某不具有選民資格向法院提起訴訟，由于馬某拒不簽收判決書，法院向其留置送達(dá)

　　B.法院通過郵寄方式向葛某送達(dá)開庭傳票，葛某未寄回送達(dá)回證，送達(dá)無效，應(yīng)當(dāng)重新送達(dá)

　　C.法院在審理張某和趙某借款糾紛時(shí)，委托趙某所在學(xué)校代為送達(dá)起訴狀副本和應(yīng)訴通知

　　D.經(jīng)許某同意，法院用電子郵件方式向其送達(dá)證據(jù)保全裁定書

　　答案：A

　　9、甲縣吳某與乙縣寶豐公司在丙縣簽訂了甜橙的買賣合同，貨到后發(fā)現(xiàn)甜橙開始腐爛，未達(dá)到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。吳某退貨無果，擬向法院起訴，為了證明甜橙的損壞狀況，向法院申請?jiān)V前證據(jù)保全。關(guān)于訴前保全，下列哪一表述是正確的?(13年.卷三.46題.單選)

　　A.吳某可以向甲、乙、丙縣法院申請?jiān)V前證據(jù)保全

　　B.法院應(yīng)當(dāng)在收到申請15日內(nèi)裁定是否保全

　　C.法院在保全證據(jù)時(shí)，可以主動(dòng)采取行為保全措施，減少吳某的損失

　　D.如果法院采取了證據(jù)保全措施，可以免除吳某對甜橙損壞狀況提供證據(jù)的責(zé)任

　　答案：D

　　10、甲在網(wǎng)上發(fā)表文章指責(zé)某大學(xué)教授乙編造虛假的學(xué)術(shù)經(jīng)歷，乙為此起訴。經(jīng)審理，甲被判決賠禮道歉，但甲拒絕履行該義務(wù)。對此，法院可采取下列哪些措施?(05年.卷三.73題.多選)

　　A.由甲支付遲延履行金

　　B.采取公告、登報(bào)等方式，將判決的主要內(nèi)容公布于眾，費(fèi)用由甲負(fù)擔(dān)

　　C.決定罰款

　　D.決定拘留

　　答案：A、B、C、D

　　解析：根據(jù)《民事訴訟法》第229條，被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金;因此，選項(xiàng)A正確;根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報(bào)等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)的規(guī)定處理。依照民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，選項(xiàng)B、C、D是正確選項(xiàng)。

　　11、根據(jù)法律規(guī)定，權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，可以在起訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。下列哪些行為可以申請采取該措施?(06年.卷三.82題.多選)

　　A.著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人對于侵犯著作權(quán)的行為

　　B.專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對于侵犯其專利權(quán)的行為

　　C.商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人對于侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為

　　D.繼承人對于侵犯其應(yīng)繼承財(cái)產(chǎn)的行為

　　答案：ABCD

　　解析：《著作權(quán)法》第49條，《商標(biāo)法》第57條，《專利法》第6l條規(guī)定了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時(shí)措施，即知識產(chǎn)權(quán)人或者與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。所以A項(xiàng)、B項(xiàng)、C項(xiàng)是正確的�！睹袷略V訟法》第93條規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定;裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。所以D項(xiàng)是正確的。

　　12、A地甲公司與B地乙公司簽訂買賣合同，約定合同履行地在C地，乙到期未能交貨。甲多次催貨未果，便向B地基層法院起訴，要求判令乙按照合同約定交付貨物，并支付違約金。法院受理后，甲得知乙將貨物放置于其設(shè)在D地的倉庫，并且隨時(shí)可能轉(zhuǎn)移。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?(08年.卷三.87題.多選)

　　A.甲如果想申請財(cái)產(chǎn)保全，必須向貨物所在地的D地基層法院提出

　　B.甲如果要向法院申請財(cái)產(chǎn)保全，必須提供擔(dān)保

　　C.受訴法院如果認(rèn)為確有必要，可以直接作出財(cái)產(chǎn)保全裁定

　　D.法院受理甲的財(cái)產(chǎn)保全申請后，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)作出財(cái)產(chǎn)保全裁定

　　答案：ABD

　　解析：《民訴意見》第31條規(guī)定，訴前財(cái)產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院申請。但是對于訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，沒有“向財(cái)產(chǎn)所在地法院申請”的限制，所以A的說法錯(cuò)誤;《民事訴訟法》第92條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保;申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定;裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。由此，訴中財(cái)產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，而是可以要求提供擔(dān)保，B的說法錯(cuò)誤;訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全可以由當(dāng)事人申請，也可以由法院依職權(quán)采取，C的說法正確。 D中“應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)之內(nèi)作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定必須限定在”情況緊急的情況下“，如果不是緊急情況，則不必在48小時(shí)之內(nèi)作出裁定，D的說法太絕對，錯(cuò)誤，當(dāng)選。本題正確答案是ABD.

　　13、關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行，下列哪些選項(xiàng)是正確的?(12年.卷三.82題.多選)

　　A.二者的裁定都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或法院依職權(quán)作出

　　B.二者適用的案件范圍相同

　　C.當(dāng)事人提出財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行的申請時(shí)，法院可以責(zé)令其提供擔(dān)保，當(dāng)事人拒絕提供擔(dān)保的，駁回申請

　　D.對財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定，當(dāng)事人不可以上訴，但可以申請復(fù)議一次

　　答案：CD

　　14、常年居住在Y省A縣的王某早年喪妻，獨(dú)自一人將兩個(gè)兒子和一個(gè)女兒養(yǎng)大成人。大兒子王甲居住在Y省B縣，二兒子王乙居住在Y省C縣，女兒王丙居住在W省D縣。2000年以來，王某的日常生活費(fèi)用主要來自大兒子王甲每月給的800元生活費(fèi)。2003年12月，由于物價(jià)上漲，王某要求二兒子王乙每月也給一些生活費(fèi)，但王乙以自己沒有固定的工作、收入不穩(wěn)定為由拒絕。于是，王某將王乙告到法院，要求王乙每月支付給自己贍養(yǎng)費(fèi)500元。根據(jù)上述事實(shí)，請回答：

　　如訴訟過程中，Y省適逢十年不遇的冰雪天氣，王某急需生煤爐取暖，但已無錢買煤。王某聽說王乙準(zhǔn)備把自己存折上3，000多元錢轉(zhuǎn)到一個(gè)朋友的賬戶上。對此，王某可以向法院申請采取的措施是?(　)(09年.卷三.不定項(xiàng).99)

　　A.對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

　　B.訴訟保全措施

　　C.證據(jù)保全措施

　　D.先予執(zhí)行措施

　　答案：BD

　　解析：本題考核訴訟保全與先予執(zhí)行。

　　對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，是指在民事訴訟中，對有妨害民事訴訟秩序行為的行為人采取的排除其妨害民事訴訟行為的一種強(qiáng)制措施。本案中王乙轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為不構(gòu)成對民事訴訟秩序的妨害，王某不能向法院申請妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　《民事訴訟法》第92條第1款規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。本案中，王乙轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為可能導(dǎo)致法院對王某追索贍養(yǎng)費(fèi)的判決將來難以執(zhí)行。此種情況下，王某可以申請法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。因此，B項(xiàng)正確。

　　證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán)，對證據(jù)加以固定和保護(hù)的制度。本案中王乙不存在轉(zhuǎn)移證據(jù)和毀滅證據(jù)的行為，王某不能申請證據(jù)保全。因此，C項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　《民事訴訟法》第97條第(一)項(xiàng)規(guī)定，追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件，人民法院當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行。因此，D項(xiàng)正確。

　　2020年法律職業(yè)資格考試考試改革不少！試題下載，模擬測試，課程學(xué)習(xí)，答疑解惑請加學(xué)習(xí)交流群：595538012，更有老師答疑解惑！

　　更多內(nèi)容，請（Ctrl+D）一鍵收藏【法律職業(yè)資格考試】欄目，有問題撥打全國統(tǒng)一服務(wù)熱線：4000-525-585　快速聯(lián)系通道