第二章 公司法

　　公司設(shè)立中的法律問題

　　1、公司設(shè)立的含義及性質(zhì)

　　公司設(shè)立是指創(chuàng)立公司所必須履行的各種行為的總和，是一連串法律行為的有序結(jié)合體。對于設(shè)立公司的民事法律行為的性質(zhì)，有三種學(xué)說：

　　(1)合伙契約說。認(rèn)為公司發(fā)起人協(xié)議和公司章程是當(dāng)事人的合伙協(xié)議。

　　(2)單獨(dú)行為說。認(rèn)為設(shè)立公司的行為是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所做出的單方行為。此學(xué)說以當(dāng)事人之間有無意思上的聯(lián)絡(luò)又區(qū)分為偶合的單獨(dú)行為和聯(lián)合的單獨(dú)行為兩說。

　　(3)共同行為說。認(rèn)為設(shè)立公司的行為是發(fā)起人共同的行為。此學(xué)說不同于聯(lián)合的單獨(dú)行為說的地方在于，將發(fā)起人的行為看作是共同行為而非單獨(dú)行為的聯(lián)合。目前此說為通說。

　　2、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)

　　傳統(tǒng)大陸法的理論認(rèn)為，設(shè)立中公司屬于無權(quán)利能力社團(tuán)(見德國民法典第22條)現(xiàn)在這種理論已受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我認(rèn)為，設(shè)立中的公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體，其理由在于：

　　(1)設(shè)立中的公司超越了發(fā)起人的個(gè)人人格

　　(2)其僅具有有限的人格

　　(3)其在一定范圍內(nèi)可以公司的名義活動(dòng)，包括起訴和應(yīng)訴

　　(4)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)

　　因此，設(shè)立中的公司不是完全的民商事主體，僅在設(shè)立公司的活動(dòng)中具有相對獨(dú)立性，具有有限的人格。

　　3、設(shè)立中公司的責(zé)任歸屬

　　(1)公司成立時(shí)的責(zé)任歸屬。

　　對于這個(gè)問題，學(xué)界有各種學(xué)說，其中以“同一體說”為通說。該說認(rèn)為，設(shè)立中的公司在構(gòu)成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，與成立后的公司可以超越人格而歸于一體。

　　(2)司設(shè)立無效時(shí)的責(zé)任歸屬。見王保樹《中國商事法》第93頁。

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