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2017年司法考試卷三民法模擬試題及答案三

來源：中華考試網(wǎng) 2017-01-11 【大中小】

　　一、不定項(xiàng)選擇

　　1.小女孩甲(8歲)與小男孩乙(12歲)放學(xué)后常結(jié)伴回家。一日，甲對乙講：“聽說我們回家途中的王家昨日買了一條狗，我們能否繞道回家?”乙答：“不要怕!被狗咬了我負(fù)責(zé)。”后甲和乙路經(jīng)王家同時(shí)被狗咬傷住院。該案賠償責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)?

　　A 甲和乙明知有惡犬而不繞道，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任

　　B 乙自行承擔(dān)責(zé)任，乙的家長和王家共同賠償甲的損失

　　C 王家承擔(dān)全部賠償責(zé)任

　　D 甲、乙和王家均有過錯(cuò)，共同分擔(dān)責(zé)任

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本題的考查點(diǎn)為動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任及其抗辯事由�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。該法第83條規(guī)定：因第三人的過錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償。

　　本題中，甲、乙受到損害都是由于王家的狗造成的，因此，王家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，除非受害人甲、乙有過錯(cuò)或者第三人有過錯(cuò)。而本題中不能認(rèn)為甲及其監(jiān)護(hù)人對所受傷害有什么過錯(cuò)，更不能認(rèn)為乙及其監(jiān)護(hù)人對甲所受損害有過錯(cuò)，乙只是做了一般的表示，對動(dòng)物侵權(quán)造成傷害并沒有過錯(cuò)。所以，只能選擇C項(xiàng)。對這一事實(shí)進(jìn)行正確的判斷離不開生活常識。

　　2.張甲(20歲)與張乙(14歲)走到張丙家門口，見張丙家門口臥著一條花狗睡覺，張甲對張乙說，你拿一塊石頭去打花狗，看它有何反應(yīng)，張乙照此辦事�；ü繁淮蛞院蟪易啡�，乙見勢不妙忙躲在迎面走來的張丁的身后，花狗咬傷了張丁。張丁為此花去醫(yī)藥費(fèi)500元。對此費(fèi)用應(yīng)如何承擔(dān)?

　　A 主要由張丙承擔(dān)，張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)適當(dāng)部分

　　B 主要由張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，張丙承擔(dān)適當(dāng)部分

　　C 主要由張甲承擔(dān)，張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)適當(dāng)部分

　　D 主要由張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，張甲承擔(dān)適當(dāng)部分

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本題兼考飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)抗辯事由與共同侵權(quán)。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第83條規(guī)定：因第三人的過錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人請求賠償，也可以向第三人請求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償。

　　對本題而言，首先，雖然飼養(yǎng)人張丙沒有過錯(cuò)，動(dòng)物侵權(quán)是由第三人的故意引起的，但張丙并不因此而免責(zé)。由于本題的設(shè)計(jì)是基于《民法通則》第127條，所以，以現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》的眼光來看，嚴(yán)格來說沒有答案。

　　其次，考生應(yīng)注意張乙為限制民事行為能力人(14歲)�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第9條第2款規(guī)定：教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，張甲為完全民事行為能力人，張乙為限制民事行為能力人。所以，張甲承擔(dān)主要責(zé)任，張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　分析至此，本題的處理應(yīng)該是：受害人可以請求張丙承擔(dān)，也可以請求張甲與張乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)。當(dāng)然，如果就最終責(zé)任而言，本題的C項(xiàng)最貼合現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》一些。

試題來源:[2017國家司法考試在線題庫下載]
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　　3.高中生錢某于1980年9月2日出生。1998年6月1日在校將同學(xué)李某打傷，致其花去醫(yī)藥費(fèi)2000元。錢某畢業(yè)后進(jìn)入一家煉鋼廠工作。1999年2月，李某起訴要求錢某賠償醫(yī)藥費(fèi)。該民事責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)?

　　A 錢某承擔(dān)，因錢某訴訟時(shí)已滿18周歲，且有經(jīng)濟(jì)能力

　　B 錢某之父承擔(dān)，因錢某在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)末滿18周歲，沒有經(jīng)濟(jì)能力

　　C 主要由錢某之父承擔(dān)，錢某適當(dāng)賠償

　　D 主要由錢某承擔(dān)，錢某之父適當(dāng)賠償

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本案涉及限制民事行為能力人致人損害的侵權(quán)行為。題中出現(xiàn)時(shí)間的概念，考生一定要特別注意，經(jīng)計(jì)算發(fā)現(xiàn)錢某作為限制行為能力人時(shí)將同學(xué)李某打傷，而受害人李某在起訴錢某賠償損害時(shí)，錢某已是完全民事行為能力人，并且有經(jīng)濟(jì)能力。《民法通則意見》第161條第1款規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)行為人不滿18周歲，在訴訟時(shí)已滿18周歲，并有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。李某的損失應(yīng)由錢某自己承擔(dān)，與其他人無關(guān)。如題干中將“到鋼鐵廠工作”改為“考上大學(xué)上學(xué)”，則應(yīng)當(dāng)由錢某之父承擔(dān)。

　　4.甲、乙各牽一頭牛于一橋頭相遇。甲見狀即對乙叫道：“讓我先過，我的牛性子暴，牽你的牛躲一躲”。乙說“不怕”，繼續(xù)牽牛過橋，甲也牽牛上橋。結(jié)果二牛在橋上打架，乙的牛跌入橋下摔死。乙的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?

　　A 甲應(yīng)負(fù)全部賠償責(zé)任

　　B 應(yīng)由乙自負(fù)責(zé)任

　　C 雙方按各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任

　　D 雙方均無過錯(cuò)，按公平責(zé)任處理

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本題考查飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)的免責(zé)事由，兼及混合過錯(cuò)。

　　無過錯(cuò)責(zé)任，含義是加害人主觀上對于侵害行為沒有過錯(cuò)，也要依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這意味著，在無過錯(cuò)責(zé)任下，被告舉證自己主觀上沒有過錯(cuò)是毫無意義的。作為侵權(quán)行為法的特殊歸責(zé)原則，只適用于法律明確規(guī)定的特別侵權(quán)責(zé)任。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第78條規(guī)定：飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。而《民法通則》第127條規(guī)定：飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;由于受害人的過錯(cuò)造成損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任;由于第三人的過錯(cuò)造成損害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�？梢钥闯觯P(guān)于飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)情形下受害人的過錯(cuò)免責(zé)規(guī)定更加合理：并非只要受害人有過錯(cuò)，加害人就能夠免責(zé)，因?yàn)轱曫B(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)畢竟屬于無過錯(cuò)的特殊侵權(quán)責(zé)任，所以，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條作出了對“過錯(cuò)”的限制性規(guī)定——只有受害人具有重大過失的，加害人才得以減責(zé);受害人具有故意的，加害人才得以免責(zé);受害人具有一般過失的，不作為飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由。

　　這樣一來，本題的答案就無比清楚了。從事實(shí)上看，甲首先是有過錯(cuò)的：題干中甲剛開始的時(shí)候沒有過錯(cuò)，及時(shí)告知對方自家牛的危險(xiǎn)的存在，但后來在乙過于自信、不理會(huì)甲的警告徑直牽牛上橋的情形下(乙的過錯(cuò)是顯然存在的，無需過多討論)，也實(shí)際上是有疏忽大意的過失，因?yàn)�，他選擇了上橋而不是謹(jǐn)慎地選擇避讓。既然甲、乙都有過錯(cuò)，D項(xiàng)顯然錯(cuò)誤。

　　甲的牛將乙的牛頂下橋摔死，甲應(yīng)負(fù)飼養(yǎng)動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任，即使甲對該侵權(quán)的發(fā)生沒有任何過錯(cuò)也要承擔(dān)全部賠償責(zé)任(再次注明：這就是無過錯(cuò)責(zé)任的真正含義)，除非損害發(fā)生是由于受害人乙的故意或者重大過失引起的。本題中，首先排除乙的故意形態(tài)，所以，B項(xiàng)明顯錯(cuò)誤。

　　需要指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條關(guān)于被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任的規(guī)定，于此侵權(quán)場合并不適用。因?yàn)�，這是適用無過錯(cuò)責(zé)任的特殊場合。例外是，如果乙屬于重大過失的話，甲的責(zé)任的確可以被減輕。但問題在于，根據(jù)題干的有限信息，我們認(rèn)為斷定乙構(gòu)成重大過失過于牽強(qiáng)，這樣只有A項(xiàng)是正確的。

　　需要指出，C項(xiàng)的錯(cuò)誤在于：在無過錯(cuò)責(zé)任的情形下，把加害人的過錯(cuò)與受害人的過錯(cuò)放在一起同等衡量是非常錯(cuò)誤的。從上引第78條的規(guī)定來看，即使甲、乙都有同樣的過錯(cuò)，也不能得出“雙方按各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任”的結(jié)論。因?yàn)�，在無過錯(cuò)責(zé)任的場合下，加害人在沒有任何過錯(cuò)的情形下也要承擔(dān)全部責(zé)任，而受害人往往僅僅在重大過失以上的過錯(cuò)情形下才承擔(dān)一定的責(zé)任。所以，在無過錯(cuò)責(zé)任的特殊侵權(quán)場合，諸如“雙方按各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任”的表述，是最最忌諱的。

　　5.一住店客人未付房錢即要離開旅館去車站，旅館服務(wù)員見狀揪住他不讓走，并打報(bào)警電話�？腿苏f：“你不讓我走還限制我自由，我要告你們旅館，耽誤了乘火車要你們賠償�！甭灭^這樣做的性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?

　　A 屬于侵權(quán)，系侵害人身自由權(quán)

　　B 屬于侵權(quán)，系積極侵害債權(quán)

　　C 不屬于侵權(quán)，是行使抗辯權(quán)之行為

　　D 不屬于侵權(quán)，是自助行為

　　【答案】：D

　　【解析】：

　　自助行為是指在緊急情況下民事主體為保護(hù)自己的權(quán)利，對他人的人身自由予以拘束或?qū)λ说呢?cái)產(chǎn)予以扣押的行為。自助行為的合法性基礎(chǔ)在于權(quán)利人如不進(jìn)行該行為就會(huì)面臨其人身或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利、利益將遭受不可彌補(bǔ)性的損失。所以，為維護(hù)自己的債權(quán)而暫時(shí)扣留債務(wù)人的隨身財(cái)物，屬于自助行為。自助行為具有阻卻違法性的效力，排除侵權(quán)的構(gòu)成。服務(wù)員的行為符合自助行為的構(gòu)成要件，就能夠排除侵權(quán)的構(gòu)成。

　　6.某甲向銀行取款時(shí)，銀行工作人員因點(diǎn)鈔失誤多付給1萬元。甲以這1萬元作本錢經(jīng)商，獲利5000元，其中2000元為其勞務(wù)管理費(fèi)用成本。1個(gè)月后銀行發(fā)現(xiàn)了多付款的事實(shí)，要求甲退回，甲不同意。下列有關(guān)該案的哪一表述是正確的?

　　A 甲無需返還，因系銀行自身失誤所致

　　B 甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元

　　C 甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，同時(shí)還應(yīng)返還1個(gè)月的利息

　　D 甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，同時(shí)還應(yīng)返還1個(gè)月的利息及3000元利潤

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本案涉及惡意不當(dāng)?shù)美说姆颠€義務(wù)。不當(dāng)?shù)美说牧x務(wù)范圍，依受益人主觀心態(tài)為惡意或善意而有重大不同。

　　本案中，由于銀行工作人員點(diǎn)鈔失誤多付給某甲1萬元，在銀行與某甲之間產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美申P(guān)系�？梢耘懦鼳項(xiàng)。

　　根據(jù)《民法通則意見》第131條的規(guī)定，返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。需要強(qiáng)調(diào)的是，此處的孳息應(yīng)該以客觀上已經(jīng)產(chǎn)生為前提，如果沒有產(chǎn)生，不存在返還孳息的問題。比如：

　　例1：街頭賣糖葫蘆的小販甲多找了顧客乙50元錢，乙當(dāng)時(shí)看清了也好，沒看清也罷，當(dāng)天將多找回的50元錢存入銀行，1個(gè)月后甲舉證多找了50元錢，要求乙返還，此時(shí)，乙的返還義務(wù)當(dāng)然包括50元錢的1個(gè)月的相應(yīng)利息。

　　例2：設(shè)例1中，街頭賣糖葫蘆的小販甲多找了顧客乙50元錢，乙當(dāng)時(shí)沒看清找回多’少錢就放入自己的錢包，1個(gè)月后甲舉證多找了50元錢，要求乙返還，此時(shí)乙的返還義務(wù)應(yīng)該不包括50元錢的1個(gè)月的相應(yīng)利息，因?yàn)椋?0元未存入銀行，利息壓根就未產(chǎn)生。

　　但是，為何本題選C項(xiàng)呢?本題中甲不是照樣沒有存入銀行嗎?答案在于甲是惡意的。某甲明知多付了1萬元，卻沒有積極返還不當(dāng)?shù)美阢y行，而是用該款經(jīng)商，這說明某甲是惡意不當(dāng)?shù)美�。民法理論通說認(rèn)為，惡意不當(dāng)?shù)美藨?yīng)當(dāng)返還的范圍包括所受利益，同時(shí)包括基于該所受利益的“更有所取得”，即孳息、原物代位物等;受領(lǐng)利益為金錢時(shí)，應(yīng)附加利息，利息按照法定利率計(jì)算。結(jié)合本案，某甲應(yīng)返還銀行多付的1萬元，1個(gè)月的利息作為孳息也應(yīng)返還。

　　例3：設(shè)例2中，街頭賣糖葫蘆的小販甲多找了顧客乙50元錢，乙當(dāng)時(shí)看清了，但還是決定放入了自己的錢包。1個(gè)月后甲舉證多找了50元錢，要求乙返還，此時(shí)乙的返還義務(wù)應(yīng)該附加50元錢的1個(gè)月的相應(yīng)利息，雖然這50元未存入銀行，利息壓根就未產(chǎn)生，但就是因?yàn)榧诪閻阂�，被加重了返還責(zé)任。

　　綜上，B項(xiàng)認(rèn)為僅需要返還本金，而不包括孳息，也錯(cuò)誤。

　　扣除了甲的勞務(wù)費(fèi)后的利潤如何處理?根據(jù)《民法通則意見》第131條的規(guī)定，利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌�，扣除勞�?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。D項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　7.某醫(yī)院為擴(kuò)大影響，吸引更多的消費(fèi)者，舉辦上街“義診”，護(hù)士張某當(dāng)眾罵患者李某“混蛋”。李某提起訴訟。下列哪些觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的?

　　A 侵權(quán)人是某醫(yī)院

　　B 侵權(quán)人是張某

　　C 侵權(quán)人是某醫(yī)院和張某

　　D 李某沒有財(cái)產(chǎn)損失，只能要求被告賠禮道歉

　　【答案】：B,C,D

　　【解析】：

　　本題考查職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，職務(wù)侵權(quán)屬于一種特殊侵權(quán)行為。護(hù)士張某為醫(yī)院的工作人員，其參與義診的行為是職務(wù)行為。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《人身損害賠償解釋》第8條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人以及工作人員，在執(zhí)行職務(wù)中致人損害的，依照《民法通則》第121條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔(dān)民事責(zé)任……《民法通則》第121條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。據(jù)此，A項(xiàng)正確，B、C兩項(xiàng)錯(cuò)誤。D項(xiàng)的錯(cuò)誤在于，依照《民法通則》第134條的規(guī)定，民事責(zé)任的承擔(dān)方式有多種，依照《民法通則》第120條的規(guī)定，在沒有財(cái)產(chǎn)損失但侵犯他人人格權(quán)的行為，侵權(quán)人的責(zé)任形式包括：停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等。

　　8.下列關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的表述中哪些是正確的?

　　A 缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者應(yīng)對因該產(chǎn)品造成的他人人身、財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任

　　B 缺陷產(chǎn)品造成他人人身、財(cái)產(chǎn)損害的，該產(chǎn)品的銷售者和生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任

　　C 因缺陷產(chǎn)品造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效為1年

　　D 銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明其供貨者的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　“產(chǎn)品責(zé)任”專指缺陷產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法第42條規(guī)定：因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該法第43條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。產(chǎn)品缺陷由生產(chǎn)者造成的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。因銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。這三個(gè)條文的意思有三：其一，對于產(chǎn)品責(zé)任，生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，銷售者承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任;其二，生產(chǎn)者與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任;第三，最終的責(zé)任者是誰，由生產(chǎn)者與銷售者在內(nèi)部按照過錯(cuò)與無過錯(cuò)的原則來認(rèn)定，這無關(guān)受害人，由認(rèn)定的結(jié)果來決定追償?shù)姆较�。�?shí)際上，《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定與先前的《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定沒有什么區(qū)別。

　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)(以下簡稱他人財(cái)產(chǎn))損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：(1) 未將產(chǎn)品投入流通的;(2) 產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的;(3) 將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。《民法通則》第122條也規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。

　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為2年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時(shí)起計(jì)算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿10年喪失;但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。據(jù)此，C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》第42條規(guī)定：由于銷售者的過錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，D項(xiàng)正確。

　　9.甲請A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。在搬家過程中，B發(fā)現(xiàn)甲的掌上電腦遺落在一角，便偷偷藏入自己腰包;C與D在搬運(yùn)甲最珍貴的一盆蘭花時(shí)不慎將其折斷，為此甲與C、D二人爭吵起來，爭吵之時(shí)不知是誰又將甲陽臺上的另一盆鮮花碰下，砸傷路人E。B、C、D見事已至此便溜之大吉。下面哪些說法是正確的?

　　A 甲可以要求A公司賠償名貴蘭花被折斷造成的損失

　　B 甲可以要求A公司承擔(dān)沒有履行搬運(yùn)任務(wù)的違約責(zé)任

　　C 路人E可以要求甲、C以及D承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

　　D 甲可以就丟失掌上電腦的損失要求A公司承擔(dān)賠償責(zé)任

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　本案涉及違約責(zé)任、職務(wù)行為、共同危險(xiǎn)行為。

　　甲與A搬家公司有一個(gè)搬家合同關(guān)系，屬于委托合同。因?yàn)榘峒夜竟蛦T的行為導(dǎo)致該合同沒有完全履行，搬家公司應(yīng)對雇員的雇傭行為負(fù)責(zé)。《民法通則》第43規(guī)定：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。所以，搬家公司應(yīng)負(fù)違約責(zé)任，選B項(xiàng)。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。搬家公司在履行該合同中，派出B、C、D三個(gè)雇員，其中C與D在搬運(yùn)中造成名貴蘭花折斷，系執(zhí)行工作任務(wù)行為，應(yīng)由搬家公司負(fù)責(zé)賠償損失。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。甲、C、D爭吵中，不知誰將陽臺的花盆碰下，砸傷路人E，甲、C、D三人構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。共同危險(xiǎn)行為是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人實(shí)施了侵害他人的危險(xiǎn)行為，造成了一個(gè)損害后果，但不能準(zhǔn)確認(rèn)定誰為加害人的，推定為各個(gè)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所以，選C項(xiàng)。

　　本題有爭議的就是D項(xiàng)。雇員B在搬家中偷走了掌上電腦，有人認(rèn)為B的行為超出了職務(wù)范圍，不屬于職務(wù)行為，而是個(gè)人盜竊行為，公司對B的盜竊行為不負(fù)責(zé)任。所以，排除D項(xiàng)。但也有人認(rèn)為，參照《人身損害賠償解釋》第9條第2款的規(guī)定，前款所稱“從事雇傭活動(dòng)”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動(dòng)”。也可以認(rèn)定為B的行為屬于從事雇傭活動(dòng)的行為。對此爭議，應(yīng)該說屬于新法解答舊題目所經(jīng)常遇到的尷尬——題目的命題人按照法律的口徑進(jìn)行描述案情，但按照新法來分析案情時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)案情交代不充分的問題。所以，在今天來看本題的D項(xiàng)，大可不必太過認(rèn)真。

　　10.李某患有癲癇病。一日李某騎車行走時(shí)突然犯病，將一在路邊玩耍的6歲兒童撞傷，用去醫(yī)療費(fèi)200元。該案責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)?

　　A 李某致害，應(yīng)當(dāng)賠償全部損失

　　B 雙方都無過錯(cuò)，應(yīng)分擔(dān)責(zé)任

　　C 兒童家長未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)損失

　　D 應(yīng)根據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)情況分擔(dān)損失

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　公平補(bǔ)償責(zé)任，含義是如果損害已經(jīng)發(fā)生，但當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)，可以根據(jù)實(shí)際情況，基于公平正義理念，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。作為侵權(quán)行為法歸責(zé)的補(bǔ)充性規(guī)定，適用于既不能適用過錯(cuò)責(zé)任，也不能適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形。首先，這意味著公平責(zé)任肯定不適用于特別侵權(quán)行為領(lǐng)域——因?yàn)樵谔貏e侵權(quán)行為中，加害人沒有過錯(cuò)也要承擔(dān)全部責(zé)任的。其次，這意味著公平責(zé)任只能適用于加害人沒有過錯(cuò)的場合。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。本題中，李某患有癲癇病而不是精神病，不屬于被監(jiān)護(hù)人，行為能力正常，其發(fā)病造成他人受傷，李某對此沒有過錯(cuò)，同時(shí)小孩也是沒有過錯(cuò)的，所以，適用公平補(bǔ)償責(zé)任，選擇B項(xiàng)。公平責(zé)任原則的具體要求是由人民法院根據(jù)具體情況和公平的觀念，要求當(dāng)事人分擔(dān)損害后果。本題中，根據(jù)雙方經(jīng)濟(jì)情況分擔(dān)損失即是該要求的體現(xiàn)，D項(xiàng)正確。

　　11.1995年夏天，張某父子外出打工，房屋無人看管。一天，氣象臺預(yù)報(bào)近期將有強(qiáng)臺風(fēng)。張家的鄰居劉某見張家無人，房子又年久失修，于是，就花錢請人對張家的房子進(jìn)行了修繕，共花費(fèi)了650元，劉某為此從銀行提取未到期的定期存款先行墊付。但臺風(fēng)過后，張家的房子還是倒塌了。下列哪些表述是錯(cuò)誤的?

　　A 劉某只能向張家請求返還650元

　　B 劉某有權(quán)向張家請求返還650元及提前支取存款的利息損失

　　C 劉某無權(quán)向張家請求返還650元及提前支取存款的利息，因?yàn)閺埣椅磳?shí)際受益

　　D 劉某為此墊付的650元及其損失的利息由雙方分?jǐn)?/P>

　　【答案】：A,C,D

　　【解析】：

　　無因管理之債的成立需要三個(gè)構(gòu)成要件：(1) 法定要件：管理人沒有法定或者約定義務(wù);(2) 客觀要件：管理他人事務(wù);(3) 主觀要件：管理人主觀上具有為他人謀利益的意思，即具有管理意思。需要著重指出，無因管理的構(gòu)成不以有管理效果為要件。是故，本題中，雖然房屋最終還是倒塌了，但劉某雇工修繕完畢后，無因管理行為已告成立，自無疑問。

　　本題還涉及無因管理人對本人的請求權(quán)的范圍。依照《民法通則》第93條、《民法通則意見》第132條規(guī)定，在無因管理中，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付因管理活動(dòng)所支付的必要費(fèi)用、所負(fù)擔(dān)債務(wù)以及所遭受的實(shí)際損失，但是沒有報(bào)酬請求權(quán)。劉某進(jìn)行修繕支出的650元是必要費(fèi)用，提前支取存款的利息損失是實(shí)際損失，對此張家均應(yīng)予償付。唯B項(xiàng)表述正確，故A、C、D三項(xiàng)當(dāng)選。

　　根據(jù)《民法通則意見》第132條規(guī)定，無因管理的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。本案中，劉某為進(jìn)行無因管理，從銀行提取未到期的定期存款造成的利息損失，應(yīng)屬于實(shí)際損失。張家也應(yīng)返還提前支取存款的利息損失。

　　綜上所述，B項(xiàng)的說法是正確的，但本題要求選擇錯(cuò)誤的，因此，選擇A、C、D三項(xiàng)。

　　12.下列關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的說法正確的有：

　　A 其目的都是為了保護(hù)公共利益、本人或他人的合法權(quán)益

　　B 其前提都必須是合法權(quán)益正在遭受侵害

　　C 都不能超過必要的限度，構(gòu)成不應(yīng)有的損害

　　D 危險(xiǎn)的來源都是一樣的

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　《民法通則》第128條規(guī)定：因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)行為，是指根據(jù)法律規(guī)定，為了保護(hù)公共利益、本人或他人的合法利益，對于正在進(jìn)行非法侵害的人給予適當(dāng)?shù)倪€擊，以排除或減輕違法行為可能造成的損害。

　　《民法通則》第129條規(guī)定：因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。緊急避險(xiǎn)，是指為了使公共利益，本人或者他人的財(cái)產(chǎn)、人身或者其他合法權(quán)益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而不得已采取的致他人較小損害的行為。

　　正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都是為了保護(hù)公共利益、本人或他人的合法權(quán)益，其前提都必須是合法權(quán)益正在遭受侵害，且都不能超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害。因此，A、B、C項(xiàng)正確。但正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來源不盡相同，正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來源只能是加害人的侵害而緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來源除了加害人的侵害外，還包括不可抗力、意外事件等。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。綜上所述，本題應(yīng)選A、B、C項(xiàng)。

　　二、案例分析

　　某幼兒班聘請某甲擔(dān)任幼兒班教師。某日上午9時(shí)左右，幼兒班課間休息時(shí)，某甲離校打電話，幾個(gè)幼兒在教室里的火爐旁烤火。其中某乙(5歲)和某丙(4歲)因爭奪位置而打斗，某乙用石塊將某丙頭部打破，而某丙則把某乙按在火爐上，某乙被燙傷。為此，某丙花去醫(yī)藥費(fèi)5000元，某乙花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。請回答下列問題：

　　1.某乙的醫(yī)藥費(fèi)應(yīng)如何承擔(dān)?

　　A 由某甲承擔(dān)

　　B 由某丙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

　　C 主要由某丙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，某幼兒園承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任

　　D 主要由幼兒園承擔(dān)，某丙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　本題是依據(jù)兩個(gè)條文的規(guī)定命題的：(1) 《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第l款規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。(2)該法第38條規(guī)定：無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)�；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)�；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。

　　本題中，教師某甲有過錯(cuò)是顯然的，作為幼兒園的工作人員在執(zhí)行工作中的過錯(cuò)就是用人單位幼兒園存有過錯(cuò)。據(jù)此，應(yīng)選C項(xiàng)，排除D項(xiàng)。

　　2003年出臺的《人身損害賠償解釋》第7條第l款規(guī)定：對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。顯然，《人身損害賠償解釋》第7條第1款的規(guī)定將《民法通則意見》第160條規(guī)定的“適當(dāng)責(zé)任”改為了“相應(yīng)責(zé)任”，這為法院根據(jù)個(gè)案的情況來判決有過錯(cuò)的教育機(jī)構(gòu)承擔(dān)或次要、或主要、或全部、或一半的責(zé)任提供了空間。那么，今后的司考命題再遇到本題的情況，正確選擇項(xiàng)的表述應(yīng)該相應(yīng)地棄“適當(dāng)”而改用“相應(yīng)”。

　　2.關(guān)于某丙的醫(yī)藥費(fèi)承擔(dān)。下列說法哪些是錯(cuò)誤的?

　　A 幼兒園承擔(dān)

　　B 某乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

　　C 某乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)主要責(zé)任，某甲承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任

　　D 幼兒園承擔(dān)主要責(zé)任，某乙的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)適當(dāng)賠償責(zé)任

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　基本理由與上題解答相同。A、B、C、D項(xiàng)都是錯(cuò)誤的，全部應(yīng)選。

　　3.在某乙之父向人民法院提起的訴訟中，下列有關(guān)本案當(dāng)事人的訴訟地位的表述正確的是?

　　A 某乙之父為原告

　　B 某乙為原告

　　C 某丙、某幼兒園為共同被告

　　D 某丙、某丙之父、某幼兒園、某甲為共同被告

　　【答案】：B,C

　　【解析】：

　　無行為能力人的監(jiān)護(hù)人的訴訟地位與民法實(shí)體權(quán)利的承擔(dān)既密切相關(guān)，又有區(qū)別，不能將實(shí)體法上民事責(zé)任的承擔(dān)者與程序法上訴訟當(dāng)事人的安排混為一談。就乙受傷一事而言，在實(shí)體的侵權(quán)法律關(guān)系中，某乙是受害人，某丙是加害人，某乙之父作為無行為能力人乙的監(jiān)護(hù)人提起訴訟，是以乙為原告，自己為原告的法定代理人，被告應(yīng)該是某丙，某丙之父既是被告法定代理人，又可能是實(shí)體賠償責(zé)任的承擔(dān)者。同時(shí)，幼兒園也負(fù)有賠償責(zé)任，列為共同被告。

　　4.某丙之父行使侵權(quán)行為之債的請求權(quán)，其訴訟時(shí)效期間自其知道侵害事實(shí)發(fā)生之日起是多長時(shí)間?

　　A 1年

　　B 2年

　　C 最長不超過20年

　　D 6個(gè)月

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　本題考查短期訴訟時(shí)效的適用范圍�！睹穹ㄍ▌t》第136條規(guī)定：下列的訴訟時(shí)效期間為1年：(1) 身體受到傷害要求賠償?shù)?(2) 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(3) 延付或者拒付租金的;(4) 寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。身體受到傷害要求賠償?shù)�，訴訟時(shí)效期間為1年。侵權(quán)訴訟時(shí)效起算點(diǎn)從自然人知道侵害事實(shí)發(fā)生之日起1年，所以，選A項(xiàng)。

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