不定項(xiàng)選擇題

　　根據(jù)以下材料，回答1——2題：

　　恒業(yè)公司因合同糾紛，向人民法院起訴同慶公司。恒業(yè)公司在起訴狀中聲稱，恒業(yè)公司與同慶公司于2010年5月簽訂的買賣合同是無效合同，同慶公司不能依據(jù)一份無效合同要求恒業(yè)公司履行合同義務(wù)。人民法院受理了此案件，并向被告同慶公司送達(dá)應(yīng)訴通知書。被告在答辯狀中聲稱這份合同是合法有效的。根據(jù)上述案情，請回答以下問題：

　　1.原告和被告對下列哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?( )

　　A.原告應(yīng)當(dāng)對原告與被告確實(shí)簽訂過這份合同承擔(dān)舉證責(zé)任

　　B.原告應(yīng)當(dāng)對雙方簽訂的這份合同符合無效合同的條件承擔(dān)舉證責(zé)任

　　C.被告應(yīng)當(dāng)對原告與被告確實(shí)簽訂過這份合同承擔(dān)舉證責(zé)任

　　D.被告應(yīng)當(dāng)對這份合同符合生效要件承擔(dān)證明責(zé)任

　　【參考答案】BCD

　　【參考解析】本題考查證明責(zé)任的分配根據(jù)"誰主張、誰舉證"的原則，原告的請求是確認(rèn)合同無效，B項(xiàng)正確被告的請求是合同有效，因此應(yīng)當(dāng)選CD項(xiàng)。

　　2.恒業(yè)公司在一審時(shí)已經(jīng)掌握了一份關(guān)鍵證據(jù)，但由于擔(dān)心地方保護(hù)主義，故未在一審中提出。結(jié)果原告敗訴，在上訴期限內(nèi)提起上訴，并向二審法院提出了該證據(jù)，下列做法不正確的是：( )

　　A.二審法院對該證據(jù)不予采納

　　B.二審法院以出現(xiàn)新的證據(jù)為由，發(fā)回重審

　　C.發(fā)回重審后，同慶公司由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失應(yīng)由恒業(yè)公司承擔(dān)

　　D.原審裁判屬于錯(cuò)誤裁判案件

　　【參考答案】BCD

　　【參考解析】根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第41條的規(guī)定，二審程序中的"新的證據(jù)"包括：一審?fù)�審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)因此恒業(yè)公司向二審法院提交的證據(jù)不屬于"新的證據(jù)"根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第43條和第46條的規(guī)定可知A選項(xiàng)正確，BCD選項(xiàng)錯(cuò)誤。

　　根據(jù)以下材料，回答3——5題：

　　路人王某在路經(jīng)一高層建筑時(shí)，被懸掛在5樓的廣告牌砸傷，當(dāng)?shù)氐木用癜l(fā)現(xiàn)后，將其送往醫(yī)院，經(jīng)過搶救脫離生命危險(xiǎn)。經(jīng)查明，廣告牌為5樓的美容美發(fā)店所有。出事那天是因?yàn)轱L(fēng)力達(dá)五六級(jí)，且廣告牌懸掛年久，鐵繩腐朽所致。王某出院后，向人民法院提起訴訟，要求美容美發(fā)店承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)上述案情，請回答以下問題：

　　3.路人王某應(yīng)對以下哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?( )

　　A.被廣告牌砸傷的事實(shí)

　　B.因砸傷而花費(fèi)的醫(yī)療費(fèi)用

　　C.美容美發(fā)店存有過錯(cuò)

　　D.廣告牌為美容美發(fā)店所有

　　【參考答案】ABD

　　【參考解析】根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定作答。

　　4.美容美發(fā)店應(yīng)對以下哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?( )

　　A.王某被廣告牌砸傷的事實(shí)

　　B.美容美發(fā)店沒有過錯(cuò)

　　C.廣告牌為5樓的美容美發(fā)店所有

　　D.美容美發(fā)店對廣告牌已盡了保管、維護(hù)義務(wù)

　　【參考答案】BD

　　5.在案件開庭審理前，雙方進(jìn)行了證據(jù)交換，下列關(guān)于證據(jù)交換的說法，哪些不符合司法解釋的規(guī)定?( )

　　A.如果當(dāng)事人申請證據(jù)交換，法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人交換證據(jù)

　　B.交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定

　　C.證據(jù)交換期間不能長于舉證時(shí)限期間

　　D.證據(jù)交換一律不得超過兩次

　　【參考答案】AD

　　【參考解析】根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第37條的規(guī)定，當(dāng)事人申請證據(jù)交換，法院可以根據(jù)實(shí)際情況決定是否組織交換，但不是必須組織，A正確根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第38條規(guī)定可知BC選項(xiàng)不符合題意根據(jù).《民事證據(jù)規(guī)定》第40條規(guī)定，重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件中法院可以決定第三次甚至更多的證據(jù)交換，而不受兩次的約束，故D選項(xiàng)符合題意。

　　案例分析題

　　1.2009年4月，喬某因?yàn)閲?yán)重腸炎到某省人民醫(yī)院進(jìn)行手術(shù)，手術(shù)很順利，傷口也愈合得很快。但出院后，卻時(shí)常感覺到腹內(nèi)疼痛。2010年7月，經(jīng)另外一家醫(yī)院診治，其腹腔內(nèi)尚留有手術(shù)用的紗布。喬某認(rèn)為，從2009年4月至今，自己未在任何醫(yī)院進(jìn)行過手術(shù)。昕以這塊手術(shù)紗布肯定是省人民醫(yī)院留下的，于是要求醫(yī)院賠償物質(zhì)和精神損失;而醫(yī)院堅(jiān)持認(rèn)為手術(shù)是正常的，有病歷和手術(shù)器械清單為證，以此拒絕賠償。喬某于是將醫(yī)院告上法庭。請問：根據(jù)我國《民事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，分析在該案訴訟過程中，醫(yī)院和喬某的證明責(zé)任應(yīng)該如何分配?

　　【參考答案】

　　(1)根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。所以，喬某主張省人民醫(yī)院承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，必須對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)提供證據(jù)加以證明，所以其應(yīng)該提供其在省人民醫(yī)院就醫(yī)和受到損害的證據(jù)。

　　(2)醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己在為患者治療過程中無過錯(cuò)的證明責(zé)任。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。在患者證明損害結(jié)果的存在和致害醫(yī)療機(jī)構(gòu)后，如果醫(yī)院對侵權(quán)行為加以否認(rèn)，應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。本案中，醫(yī)院所提供的病歷，只是間接證據(jù)，并不能直接證明醫(yī)院對侵權(quán)行為沒有過錯(cuò).因?yàn)椴�歷只是醫(yī)院單方面對患者病情的記載，其制作過程并沒有患者的參與，病歷中保存的內(nèi)容不能反映患者的全部情況，所以本案中，醫(yī)院提供的證據(jù)無法證明其主張。

　　2.趙立國與余慶華合伙承包村里的水塘養(yǎng)蝦。水塘上游有一家集體造紙廠。2009年5月，趙立國、余慶華二人向水塘投放蝦苗2萬尾。投放后趙、余二人精心管理，日夜看護(hù)。10天后，二人發(fā)現(xiàn)塘內(nèi)有少最的死蝦出現(xiàn)，當(dāng)即撈起部分死蝦送造紙廠與其交涉。造紙廠派人到現(xiàn)場了解情況。經(jīng)雙方估算，塘內(nèi)漂浮和打撈上岸的死蝦約5000尾。廠方把死蝦送市商品檢驗(yàn)處化驗(yàn)，化驗(yàn)結(jié)論是蝦苗死亡可能是被排出的廢水毒死，但不能肯定。市環(huán)保部門對造紙廠排出廢水的檢驗(yàn)結(jié)果是該廠排出的廢水量沒有超過國家規(guī)定的排污標(biāo)準(zhǔn)。由于趙、余二人與造紙廠之間關(guān)于賠償問題不能達(dá)成一致意見，二人遂向法院起訴，要求賠償損失。在舉證期間內(nèi)，原告趙立國、余慶華二人提供的證據(jù)材料有：

　　(1)2009年5月10日購買2萬尾蝦的發(fā)票，發(fā)票載明了單價(jià)及總金額;

　　(2)原告與村里簽訂的承包合同;

　　(3)估算死蝦5000尾的書面材料，原告及被告派到現(xiàn)場查看人員都在上面有簽名;

　　(4)賠償費(fèi)用一覽表及計(jì)算方法;

　　(5)李某的證言，證明在送檢過程中商品檢驗(yàn)處的檢驗(yàn)員蔡某與廠方有過兩次私下的接觸。李某后到庭作證。

　　被告造紙廠不同意賠償，提出了以下證據(jù)材料：

　　(1)市商品檢驗(yàn)處的化驗(yàn)報(bào)告;

　　(2)市環(huán)保部門的檢驗(yàn)報(bào)告。在訴訟過程中，原告提出申請重新鑒定蝦的死亡原因，法院指定由省級(jí)有關(guān)部門作出了新的鑒定結(jié)論。

　　問題：

　　(1)原告應(yīng)對哪些事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?

　　(2)本案涉及了哪些法定的證據(jù)種類?

　　(3)如果被告提出的證據(jù)均真實(shí)，能否反駁原告的訴訟請求?

　　(4)本案審理過程中，如果雙方當(dāng)事人要提出新證據(jù)，應(yīng)如何確定提出的期限?

　　(5)原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規(guī)定?

　　【參考答案】

　　(1)原告需證明侵害行為的存在和侵害結(jié)果的發(fā)生，也即原告需證明造紙廠有排污的行為和自己的蝦苗非正常死亡。前者排污水的行為是眾所周知的事實(shí)無須證明，而后者由原告提供的書面證據(jù)即可證明。

　　(2)本案涉及的證據(jù)種類有書證、證人證言和鑒定結(jié)論。

　　(3)即使被告提供的證據(jù)全部真實(shí)，也不能反駁原告的訴訟請求。被告應(yīng)當(dāng)就其具有法定的免責(zé)事由以及本廠的排污行為與蝦苗的死亡不存在因果關(guān)系提供證據(jù)予以證明。被告第一個(gè)證據(jù)，只是不能肯定排污與蝦的死亡有因果關(guān)系，但不能證明不存在因果關(guān)系;第二個(gè)證據(jù)雖然說明工廠排污沒有超標(biāo)，但同樣不是法律規(guī)定的免責(zé)事由。

　　(4)當(dāng)事人在一審中提供新的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在一審開庭前或者開庭審理時(shí)提出;當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭時(shí)提出，二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

　　(5)根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》，原告的做法符合有關(guān)法律規(guī)定。本案中，原告提出了相應(yīng)的證據(jù)(鑒定人員有徇私舞弊的嫌疑)，可能構(gòu)成鑒定程序違法的原因之一，因此在開庭后原告提出重新鑒定符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

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