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2016年司法考試(卷三)強化模擬題4

來源:中華考試網(wǎng)   2016-03-10   【

  1.甲公司與乙公司依法簽訂一份總貨款為50萬元的購銷合同,約定違約金為總貨款的10%;同時,甲公司向乙公司給付定金5萬元,后乙公司違約,給甲公司造成損失l0萬元。乙公司依法應(yīng)向甲公司償付多少才能使甲公司的利益最大化?

  A.5萬元

  B.10萬元

  C.15萬元

  D.20萬元

  參考答案:“三金”的關(guān)系及處理原則。

  答案及解析:C。守約者一般是按照最有利于自己的方式行使“三金”制度!叭稹钡年P(guān)系處理原則:(1)比較“違約金”與“損失”的數(shù)額,確定應(yīng)支付違約金的數(shù)額;(2)比較確定的“違約金”與“定金”的數(shù)額,確定有利于非違約方的方案。本題中甲公司可以將違約金調(diào)高至10萬元,然后選擇違約金,但要把定金本金取回。所以甲公司請求乙公司賠償l5萬元能使其利益最大化。C項正確。

  2.甲公司要運送一批貨物給收貨人乙公司,甲公司法定代表人丙電話聯(lián)系并委托某汽車運輸公司運輸。汽車運輸公司安排本公司司機劉某駕駛。運輸過程中,因劉某的過失發(fā)生交通事故,致貨物受損。乙公司因未能及時收到貨物而發(fā)生損失,F(xiàn)問,乙公司應(yīng)向誰要求承擔(dān)損失?

  A.甲公司

  B.丙

  C.劉某

  D.汽車運輸公司

  參考答案:違約責(zé)任的承擔(dān)。

  答案及解析:A!逗贤ā返121條:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決!彼訟項正確。

  3.下列關(guān)于保證人及其追償權(quán)表述正確的是哪一項?

  A.保證人的追償時效從保證人向債務(wù)人主張權(quán)利時起算

  B.保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、滯納金及實現(xiàn)債權(quán)的費用

  C.保證人之間未約定保證份額的,也可以向其他保證人要求承擔(dān)相應(yīng)的份額

  D.在第三人提供的既有保證又有物的擔(dān)保時,雖然債權(quán)人放棄物的擔(dān)保,但其他保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

  參考答案:保證;連帶保證;保證責(zé)任的承擔(dān)。

  答案及解析:C。《擔(dān)保法解釋》第42條第2款規(guī)定,保證人的追償時效從保證人承擔(dān)責(zé)任時起算,所以A項錯誤。B項中的滯納金是錯誤的,這是公權(quán)力機關(guān)的職權(quán)。該法第19條規(guī)定,各保證人和債權(quán)人未約定保證份額的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為為連帶共同保證。第20條規(guī)定,連帶保證的保證人承擔(dān)責(zé)任后,不能向債務(wù)人追償?shù)牟糠,可以要求其他保證人分擔(dān),沒有分擔(dān)比例的,平均分擔(dān)。所以C項正確。《物權(quán)法》第l76條規(guī)定,被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確,債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的,債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的,債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán),也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。所以,D項錯誤不當(dāng)選。

  4.甲公司2010年獲得一項外觀設(shè)計專利。乙公司未經(jīng)甲公司許可,以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該專利產(chǎn)品。丙公司未經(jīng)甲公司許可以生產(chǎn)經(jīng)營為目的所為的下列行為,哪一項構(gòu)成侵犯該專利的行為?

  A.使用乙公司制造的該專利產(chǎn)品

  B.銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

  C.許諾銷售乙公司制造的該專利產(chǎn)品

  D.使用甲公司制造的該專利產(chǎn)品

  參考答案:專利侵權(quán)的處理。

  答案及解析:B!秾@ā返11條規(guī)定:“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后,除本法另有規(guī)定的以外,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品!钡趌2條規(guī)定:“任何單位或者個人實施他人專利的,應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立書面實施許可合同,向?qū)@麢?quán)人支付專利使用費用。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利。”根據(jù)上述規(guī)定,對于甲公司的外觀設(shè)計專利,任何單位或個人未經(jīng)甲公司許可,不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品,可見B項構(gòu)成了對該專利權(quán)的侵犯。ACD項未構(gòu)成對該專利權(quán)的侵犯。故本題正確答案為B項。

  5.甲、乙共同創(chuàng)作完成一部小說,甲主張發(fā)表,乙不同意。后乙死亡,有一繼承人,后甲將該小說發(fā)表,依據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定,下列說法錯誤的是:

  A.乙生前不同意發(fā)表該小說,甲無權(quán)發(fā)表

  B.發(fā)表該小說的稿費全部由甲獲得

  C.該小說的著作權(quán)保護(hù)期應(yīng)截止于甲死亡后第50年的l2月31日

  D.甲不能剝奪乙的署名權(quán)

  參考答案:著作權(quán);合作作品的著作權(quán);著作人身權(quán)。

  答案及解析:A!吨鳈(quán)法實施條例》第9條規(guī)定,合作作品是不可以分割使用的,其著作權(quán)由各合作作者通過協(xié)商一致行使;不能協(xié)商一致,又無正當(dāng)理由的,任何一方不得阻止他人行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利,但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。A項錯誤。乙已死亡,繼承人不屬合作作者,B項正確!吨鳈(quán)法》第21條第l款規(guī)定,公民的作品,其發(fā)表權(quán)、本法第l0條第l款第(5)項至第(17)項規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年的l2月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡后第50年的l2月31日。C項正確!吨鳈(quán)法實施條例》第l5條第l款規(guī)定,作者死亡后,其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整版由作者的繼承人或者受遺贈人保護(hù)。D項正確。

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