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2016年國(guó)家司法考試問題精彩答疑(十五)

來源:中華考試網(wǎng)   2016-04-15   【

  【問題1】罪狀,及其分類的概念。

  【回復(fù)】簡(jiǎn)單罪狀,是指條文只簡(jiǎn)單的規(guī)定罪名或者簡(jiǎn)單描述具體犯罪的基本構(gòu)成特征。刑法采取簡(jiǎn)單罪狀的方式,是因?yàn)檫@些犯罪的特征易于被人理解和把握,因而無需在法律上作具體的描述。簡(jiǎn)單罪狀雖然缺乏對(duì)犯罪構(gòu)成特征的具體描述,但條文 簡(jiǎn)練概括,避免繁瑣。

  敘明罪狀,是指條文對(duì)具體犯罪的基本構(gòu)成特征作了詳細(xì)的描述。在我國(guó)刑法中,敘明罪狀占多數(shù),這是因?yàn)閿⒚髯餇顚?duì)犯罪的特征有詳細(xì)的描述,有助于對(duì)犯罪的認(rèn)定和統(tǒng)一適用法律。

  空白罪狀,是指條文沒有直接地規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征,而是指明確定該罪構(gòu)成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定。對(duì)空白罪狀必須與其他相關(guān)法律、法規(guī)相結(jié)合,才能夠正確的認(rèn)定該種犯罪的特征。

  引證罪狀,是指引用同一法律中的其他條款來說明和確定某一犯罪的構(gòu)成特征。采用引證罪狀是為了避免條款間文字上的重復(fù)。

  【問題2】抽象的危險(xiǎn)犯。

  【回復(fù)】抽象危險(xiǎn)犯是指行為本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危險(xiǎn)不屬于構(gòu)成要件,只是認(rèn)定行為可罰的實(shí)質(zhì)違法根據(jù),是立法者擬制或者說立法上推定的危險(xiǎn),其危險(xiǎn)及其程度是立法者的判斷,法官只要證明危險(xiǎn)不是想象的或臆斷的(迷信犯),就可以認(rèn)定危險(xiǎn)的存在,該當(dāng)構(gòu)成要件的行為具備可罰的實(shí)質(zhì)違法性。

  雖然抽象危險(xiǎn)是立法上推定的危險(xiǎn),但在認(rèn)定抽象危險(xiǎn)是否存在時(shí),法官的判斷仍然是必要的,由此才能確定有無立法者推定的危險(xiǎn)。對(duì)抽象危險(xiǎn)的判斷,以行為本身的一般情況或者一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù),認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象的危險(xiǎn)犯,根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn),認(rèn)定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險(xiǎn)時(shí),便成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。

  【問題3】重大責(zé)任事故罪與強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的區(qū)別?

  【回復(fù)】重大責(zé)任事故罪和強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定在《刑法》的第134條,2006年的《刑法修正案(六)》對(duì)原規(guī)定作了兩個(gè)方面的修改:一是將犯罪主體從原來的企業(yè)、事業(yè)單位的職工擴(kuò)大到從事生產(chǎn)、作業(yè)的所有人員;二是將“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)”與一般的違章生產(chǎn)、作業(yè)分開,作為第二款單獨(dú)規(guī)定,并將其刑罰從最高七年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。第一款是關(guān)于重大責(zé)任事故罪及其處罰的規(guī)定,第二款是關(guān)于強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪及其處罰的規(guī)定。

  重大責(zé)任事故罪是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的;強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪是指強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的。

  可見,二者的主要區(qū)別在于:1、主體不同。重大責(zé)任事故罪的主體一般應(yīng)為生產(chǎn)、作業(yè)人員,強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的主體一般應(yīng)為生產(chǎn)、作業(yè)的指揮、管理人員。2、行為不同。重大責(zé)任事故罪的行為是指違反有關(guān)安全管理的規(guī)定,強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的行為是指強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)。

  【問題4】締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別?

  【回復(fù)】締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中,一方因故意或過失違背依其誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

  違約責(zé)任是指違反合同的民事責(zé)任,即合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)所承擔(dān)的法律后果。

  二者區(qū)別如下:

  1.責(zé)任形成條件不同。從責(zé)任形成條件上來看,“違約責(zé)任是違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任,它以合同關(guān)系的存大為前提條件。”而“締約過失責(zé)任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下!彼詤^(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系,則應(yīng)適用違約責(zé)任,而不必去考慮適用締約過失責(zé)任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責(zé)任。

  2.責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式,比如約定違約金的數(shù)額或比例,也可以約定定金條款,等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任,所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定,只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定,而且只能是損害賠償責(zé)任。

  3.歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用無過錯(cuò)責(zé)任原則;而締約過失責(zé)任則只能適用過錯(cuò)責(zé)任原則,即只有在締約人一方有過錯(cuò)的情況下才會(huì)產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯(cuò),是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。

  4.賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償,要受到可預(yù)見規(guī)則的限制;而締約過失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)娴馁r償,在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。

  【問題5】請(qǐng)問,復(fù)議前置的類型包括哪幾方面?

  【回復(fù)】復(fù)議前置的類型一般包括以下幾點(diǎn):

  1.《行政復(fù)議法》第三十條第一款:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)行政復(fù)議決定不服的,可以依法向人民法院提起行政訴訟。

  2.《反壟斷法》第五十三條:對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的,可以先依法申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)行政復(fù)議決定不服的,可以依法提起行政訴訟。

  3.稅務(wù)復(fù)議前置情形,《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》規(guī)定,征稅行為適用稅務(wù)復(fù)議前置,具體事項(xiàng)包括:確認(rèn)納稅主體、征稅對(duì)象、征稅范圍、減稅、免稅、退稅、抵扣稅款、適用稅率、計(jì)稅依據(jù)、納稅環(huán)節(jié)、納稅期限、納稅地點(diǎn)和稅款征收方式等具體行政行為,征收稅款、加收滯納金,扣繳義務(wù)人、受稅務(wù)機(jī)關(guān)委托的單位和個(gè)人作出的代扣代繳、代收代繳、代征行為等。

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糾錯(cuò)評(píng)論責(zé)編:chenzhu
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