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2017年司法考試卷二模擬試題及答案二

來源：中華考試網(wǎng) 2017-01-12 【大中小】

　　一、多選題

　　1.我國行政訴訟受案范圍的確立標準有： ( )

　　A 具體行政行為標準

　　B 人身權、財產(chǎn)權標準

　　C 違法標準

　　D 判例標準

　　【答案】：A,B,C

　　【解析】：

　　判斷一個行政行為是否可訴，關鍵看它是否為具體行政行為，是否侵犯了相對人的人身權、財產(chǎn)權，滿足了上述條件，若相對人對該行為不服，認為它違法，就可向人民法院提起行政訴訟。

　　2.下列屬于法院受理行政案件范圍的有：( )

　　A 交警部門作出的扣押車輛及行駛證的行為

　　B 設施使用費征收案件

　　C 教育行政決定

　　D 少年收容教養(yǎng)決定

　　【答案】：A,B,C,D

　　【解析】：

　　A項見最高人民法院行政審判庭關于對廣西壯族自治區(qū)高級人民法院《關于審理廣東省雷州市外經(jīng)公司凱華食品廠、劉秋海和馮昌炳不服廣西北海市銀海區(qū)公安交通警察大隊暫扣汽車及其行駛證一案有關問題的請示》的答復意見，B項見最高人民法院行政審判庭關于征收城市排水設施有償使用費發(fā)生糾紛案件受理的答復意見，C項見B的答復，D項見最高人民法院關于“少年收容教養(yǎng)”是否屬于行政訴訟受案范圍的答復。

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　　3.下列糾紛中，當事人可以提起行政訴訟的有：( )

　　A 公務員甲不服所在行政機關對其作出的記過處分

　　B 甲對某市政府就其與乙之間土地使用權歸屬的裁決不服

　　C 甲不服某公安機關認為其有犯罪嫌疑而進行刑事拘留

　　D 甲不服某海關以走私嫌疑為由將其扣留24小時

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　《行政訴訟法》第11條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的;……(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的�！薄缎性V若干解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍;……(二)公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;……”《行訴若干解釋》第4條規(guī)定：“行政訴訟法第十二條第 (三)項規(guī)定的‘對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定’，是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定�！�

　　4.下列哪些行為引發(fā)的爭議屬于行政訴訟的受案范圍?( )

　　A 行政機關對某企業(yè)進行通報批評

　　B 某鄉(xiāng)政府建議本鄉(xiāng)農(nóng)民使用某種化肥的行為

　　C 勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，對勞動爭議進行仲裁的行為

　　D 某勞動局扣發(fā)工人補助金的行為

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　選項A是行政處罰中的申誡罰，B項是不可訴的行政指導行為，C項是不可訴的行政仲裁行為，D項是可訴的撫恤金發(fā)放案件，所以應選 AD項。

　　5.下列哪些規(guī)范性文件有不可訴的“行政終局裁決行為”的規(guī)定?( )

　　A 《中華人民共和國商標法》

　　B 《出口食品衛(wèi)生管理法》

　　C 《外國人人境出境管理法》

　　D 《公民出境入境管理法》

　　【答案】：C,D

　　【解析】：

　　目前我國僅有三部法律有不可訴的“行政終局裁決行為”的規(guī)定，分別是《行政復議法》、《外國人人境出境管理法》、《公民出境入境管理法》。

　　6.林某與鄭某合伙從事海鮮品生意，欠了朱某13萬元，朱某在追討欠款無果的情況下，向公安局報案，稱林某與鄭某詐騙貸款，公安局立案，并對林某刑事拘留，同年檢察院批準逮捕，在看守所林某還貸款后，公安局對林采取了取保候?qū)彺胧髞頇z察院撤銷了批捕決定，林某對公安局的行為不服向法院提起行政訴訟，試問，法院應否受理?( )

　　A 公安局對林某的刑事拘留和逮捕措施屬于刑事偵查行為，不在行政訴訟受案范圍之列，法院不應受理

　　B 公安局的行為是以刑事偵查為名規(guī)避法律審查的濫用職權的行政行為，法院應該受理

　　C 公安局在林某還款后就變更強制措施，說明其根本不是查明犯罪事實，而是為了撈好處或徇私為一方當事人討債，其行為不是刑事偵查行為，法院應該受理

　　D 公安局的行為是其依照《刑事訴訟法》的明確授權實施的行為，不屬于行政訴訟受案范圍，法院不應受理

　　【答案】：B,C

　　【解析】：

　　本案關鍵是要清楚行政機關的刑事偵查行為與行政行為的區(qū)別，不能根據(jù)行為的表面性質(zhì)來判斷，從行政權與刑事偵查權的區(qū)別，行政行為與刑事偵查行為的程序以及它們的依據(jù)和法定目的上來區(qū)分。

　　7.某村村民吳某因家里人口多、住房緊張向鄉(xiāng)政府提出建房申請。經(jīng)鄉(xiāng)人民政府土地員劉某批準后，即開始劃線動工。周圍左鄰申某與右鄰崔某發(fā)現(xiàn)吳某占用了自己使用多年的宅基地，即同吳某交涉。吳某申辯說建房是按批準文件劃線動工，不同意改變施工計劃。如果提起行政訴訟，法院對此事應如何處理?( )

　　A 受理，因?qū)儆谛姓V訟的受案范圍

　　B 不受理，因土地權屬糾紛屬于民事糾紛

　　C 受理，可以行政訴訟附帶解決權屬糾紛

　　D 受理，但只解決行政糾紛，對于權屬糾紛，告知當事人提起民事訴訟

　　【答案】：A,C

　　【解析】：

　　本題考查的是行政訴訟的受理范圍與裁判范圍�！缎性V若干解釋》第61條規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。土地權屬糾紛不屬于平權性質(zhì)的民事糾紛，而是行政糾紛，屬于行政訴訟的受案范圍，BD項錯誤。

　　8.在行政訴訟中，對下列哪些具體行政行為不服提起的訴訟，人民法院可以受理?( )

　　A 某個體攤販對罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照不服

　　B 某企業(yè)認為某行政機關侵犯其合法的經(jīng)營自主權

　　C 某國家機關一處長對撤銷其職務不服

　　D 認為行政機關違法要求履行義務的

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　參見《行政訴訟法》第11條的規(guī)定：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟;(一)對拘留、罰款，吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的;……(三)認為行政機關侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權的;……(七)認為行政機關違法要求履行義務的�！蓖瑫r該法第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為�！北绢}的ABD項屬于《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍內(nèi)的行政案件，因此是正確的答案;而C項則屬于《行政訴訟法》第12條規(guī)定的人民法院不予受理的行政案件的范圍，具體說就是屬于行政機關內(nèi)部的對行政工作人員的獎懲、任免等決定，因此應排除在行政訴訟案件之外。

　　9.以下關于不可訴的刑事司法行為的表述正確的是：( )

　　A 實踐中公安機關為達到干預經(jīng)濟糾紛且逃避司法審查目的而借刑事司法的名義所實施的強制措施是可訴的具體行政行為

　　B 凡是公安機關依照《刑事訴訟法》的有關規(guī)定實施的強制措施均是不可訴的

　　C 公安機關、國家安全機關在有刑事法律授權的情況下所實施的行為一般是不可訴的刑事司法行為

　　D 刑事司法行為采取的強制措施必須要有明確的《刑事訴訟法》的授權，每一項強制措施必須符合《刑事訴訟法》規(guī)定的對象和條件，因之引發(fā)的爭議才不在行政訴訟的受案范圍

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　刑事司法行為是指公安、國家安全等機關依照《刑事訴訟法》的明確授權實施的行為，包括公安、國家安全等機關在刑事案件的立案偵查工作中所采取的強制措施。每一項強制措施必須符合《刑事訴訟法》規(guī)定的對象和條件，實踐中公安機關借刑事司法之名行干預經(jīng)濟糾紛之實的行為并不是刑事司法行為。

　　10.我國明確排除在行政訴訟受案范圍之外的行為有：( )

　　A 國家行為

　　B 行政裁決行為

　　C 行政復議行為

　　D 抽象行政行為

　　【答案】：A,D

　　【解析】：

　　根據(jù)《行政訴訟法》第，12條的規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為�！备鶕�(jù)《行訴若干解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟釣，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：(一)行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為;(二)公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;(三)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為;(四)不具有強制力的行政指導行為;(五)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;(六)對公民、法人或者其他組織權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。”

　　11.張某之夫因一次車禍不幸身亡，事過3年，張某與鄰村李某相愛，并打算結(jié)婚，但張某的夫家親屬卻多方阻撓，要求她還清4000多元債務。張某所在村的村委會也以張某債務未清償為由，拒絕為其出具婚姻狀況證明，張某與李某毅然來到鄉(xiāng)政府，申請結(jié)婚登記，鄉(xiāng)政府以張某沒有合法的婚姻狀況證明為由，拒絕辦理結(jié)婚登記，后經(jīng)人指點，張某與李某對鄉(xiāng)政府拒絕頒發(fā)結(jié)婚證的行為訴至法院。關于本案，下列說法錯誤的是：( )

　　A 因為該行為不屬于《行政訴訟法》明確列舉的具體行政行為，因此不具可訴性

　　B 因為結(jié)婚證書并不屬于“許可證、執(zhí)照”的范圍，因此該行為不具有可訴性

　　C 結(jié)婚證屬于廣義上的“許可證和執(zhí)照”的范圍，因此該行為具有可訴性，法院應當受理張某與李某的起訴

　　D 該行為不是具體行政行為，因此法院不應受理此案

　　【答案】：A,B,D

　　【解析】：

　　對于《行政訴訟法》第11條規(guī)定的行政許可案件中的“許可證和執(zhí)照”應作廣義上的理解，它代表整個行政許可制度，包括行政許可的各種表現(xiàn)形式，結(jié)婚證也在其中。

　　12.中國公民甲高價購買了外國護照，并以外國公民的身份持用該護照多次出入國境。公安機關經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，甲沒有向我國公安機關或國外的中國外交代表機關、領事機關申請辦理退出中華人民共和國國籍手續(xù)，也未前往外國定居。根據(jù)《國籍法》的有關規(guī)定，甲不具備退出、喪失或自動喪失中華人民共和國國籍的條件，因而，不承認其取得外國國籍。于是，該公安機關根據(jù)有關規(guī)定，在其所持的護照上做了不承認標記，然后退還本人。甲以公安機關行政侵權為由提起行政訴訟。請問，人民法院是否應當受理?( )

　　A 應當受理，因為公安機關的行為是具體行政行為，屬于行政訴訟的受案范圍

　　B 應當受理，因為甲是中國公民，對公安機關的行政行為不服，可以提起行政訴訟

　　C 不應當受理，因為公安機關在護照上做不承認標記屬于國家行為，不屬于行政訴訟的受案范圍

　　D 不應當受理，因為有關國籍的糾紛應當通過申訴的途徑解決

　　【答案】：A,B

　　【解析】：

　　《行政訴訟法》第12條規(guī)定了人民法院不受理公民、法人或者其他組織提起的訴訟的有關事項，其中：(1)國防、外交等國家行為;所謂的國家行為，根據(jù)《行訴若干解釋》第2條的規(guī)定，是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態(tài)、實施戒嚴和總動員等行為。公安機關在護照上做不承認標記不屬于國家行為，是可以提起行政訴訟的具體行政行為。甲并未喪失中國國籍，仍然是中國公民，當然具備原告資格，受《行政訴訟法》的約束。

　　二、案例分析

　　某市造紙廠經(jīng)辦理合法手續(xù)在市水利局領取了取水許可證，許可從流經(jīng)本市的一條河流中取水，月取水量為100萬噸。一年后，該市節(jié)約用水辦公室(屬于地方法規(guī)授權的組織)經(jīng)市政府批準，作出《×市節(jié)約用水規(guī)定》，規(guī)定全市所有從河流中取水的單位，其取水量須由節(jié)約用水辦公室核準，并由節(jié)約用水辦公室按季度下達取水計劃。該《規(guī)定》生效后，市節(jié)約用水辦公室對造紙廠下達了《取水計劃通知書》，要求其月取水量不得超過90萬噸。造紙廠認為，市水利局是有權頒發(fā)取水許可證的行政主管機關，本廠已合法取得了月取水量100萬噸的取水許可證。市節(jié)約用水辦公室作出的《×市節(jié)約用水規(guī)定》和《取水計劃通知書》屬于超越職權的行為，侵犯了自己合法的取用水權益。因而，造紙廠以市節(jié)約用水辦公室為被告向人民法院提起行政訴訟，要求撤銷其所作出的《×市節(jié)約用水規(guī)定》和已下達的《取水計劃通知書》。請問：

　　1.對于造紙廠提出的撤銷《×市節(jié)約用水規(guī)定》的訴求，人民法院是否應當受理?( )

　　A 不應當受理，因為作出《×市節(jié)約用水規(guī)定》的節(jié)約用水辦公室是行政機關的內(nèi)部組織，不符合行政訴訟被告的條件

　　B 不應當受理，因為節(jié)約用水辦公室是在市政府的批準下作出《×市節(jié)約用水規(guī)定》的，該行政行為應當由市政府承擔責任，不應以節(jié)約用水辦公室為被告

　　C 不應當受理，因為節(jié)約用水辦公室作出的《×市節(jié)約用水規(guī)定》是抽象行政行為，不屬于人民法院的審查范圍

　　D 應當受理，因為對行政機關作出的行政行為不服，屬于行政爭議，是行政訴訟應當解決的法律爭議

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　節(jié)約用水辦公室作出的《×市節(jié)約用水規(guī)定》，針對的是全市所有的從河流中取水的單位，其對象顯然是不特定的，因而，該《規(guī)定》是一項具有普遍約束力的規(guī)范性文件，屬于抽象行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》第5條：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查;因此，對于造紙廠提出的撤銷《×市節(jié)約用水規(guī)定》的訴求，人民法院不應當受理。C項正確，ABD項錯誤。A項錯誤，因為節(jié)約用水辦公室是法規(guī)授權的行政主體，可以作為行政訴訟的被告。

　　2.對于造紙廠提出的撤銷《取水計劃通知書》的訴求，人民法院是否應當受理?( )

　　A 不應當受理，因為節(jié)約用水辦公室作出《取水計劃通知書》是抽象行政行為，不屬于人民法院的審查范圍

　　B 應當受理，因為作出《取水計劃通知書》的節(jié)約用水辦公室是法規(guī)授權的組織，符合行政訴訟被告的條件

　　C 不應當受理，因為節(jié)約用水辦公室是在市政府的批準下作出《取水計劃通知書》的，該行政行為應當由市政府承擔責任，不應以節(jié)約用水辦公室為被告

　　D 應當受理，因為節(jié)約用水辦公室作出《取水計劃通知書》是具體行政行為，屬于人民法院的審查范圍

　　【答案】：B,D

　　【解析】：

　　根據(jù)《行政訴訟法》第5條：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。市節(jié)約用水辦公室根據(jù)《規(guī)定》下達給造紙廠的《取水計劃通知書》是針對特定對象、就特定的具體事項作出的、有關相對一方權利義務的單方行為，屬于具體行政行為。人民法院可以對其合法性進行審查。

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