【問題1】什么叫應然狀態(tài)，什么叫實然狀態(tài)。規(guī)范屬于什么狀態(tài)，應如何理解?

　　【回復】應然狀態(tài)，就是“應該是怎么樣的狀態(tài)”，即根據(jù)其自身的特性而應達到某種理想狀態(tài)的法。而實然是指法在當下已經(jīng)實際發(fā)生、現(xiàn)實存在的狀態(tài)，就是“實際上是怎么樣的狀態(tài)”，即在現(xiàn)實中實際存在、實際發(fā)生效力、對人們的行為實際產(chǎn)生作用的法。

　　規(guī)范是規(guī)定人們應該怎樣做的，所以是應然。法律關(guān)系是已經(jīng)形成的關(guān)系，是已經(jīng)實際發(fā)生、現(xiàn)實存在的，所以是實然。

　　【問題2】締約過失責任與違約責任的區(qū)別?

　　【回復】締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違背依其誠實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。

　　違約責任是指違反合同的民事責任，即合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。

　　二者區(qū)別如下：

　　1.責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它以合同關(guān)系的存大為前提條件�！倍�“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下�！彼�以區(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責任。

　　2.責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。

　　3.歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則;而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。

　　4.賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制;而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。

　　【問題3】分包和轉(zhuǎn)包的區(qū)別?

　　【回復】分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　合法的分包須滿足以下幾個條件：

　　(1)分包必須取得發(fā)包人的同意;

　　(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

　　(3)分包必須是分包給具備相應資質(zhì)條件的單位;

　　(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

　　轉(zhuǎn)包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。

　　由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包者進行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

　　【問題4】為什么流質(zhì)條款無效?

　　【答復】這是法律強制性規(guī)定。我國法律之所禁止絕對禁止流質(zhì)條約，主要基于以下原因。

　　第一，為了體現(xiàn)民法的公平、等價有償原則。在很多情況下，債務人為經(jīng)濟上的困難所迫，會自己提供或者請求第三人提供高價值的抵押財產(chǎn)擔保何時何地較小的債權(quán)，而債權(quán)人可能乘人之危，迫使債務人訂立流質(zhì)契約，從中獲取暴利，從而損害債務人或者第三人的利益，明顯有失公允;若抵押權(quán)設(shè)定后，抵押財產(chǎn)價值大跌，以致低于所擔保的債權(quán)，此時雖對債務人有利，但對債權(quán)人也是不公平的。因此，禁止流質(zhì)抵押的目的主要是為了保護抵押人的利益，但更重要的是體現(xiàn)民法的公平、等價有償原則。

　　第二，如果債權(quán)人以脅迫或者乘人之危，迫使債務人訂立流質(zhì)契約，或者債務人基于對抵押財產(chǎn)的重大誤解而訂立顯失公平的流質(zhì)契約，債務人雖可以請求人民法院認定抵押合同無效或者行使撤銷權(quán)，從而保護自己的正當權(quán)益，但意思表示不真實導致合同無效或者可撤銷屬于彈性條款，如果債務人不能舉證證明意思表示不真實，不自由，法院自然不會認定合同無效或者可撤銷合同，因此，不如直接由法律規(guī)定流質(zhì)契約無效，以更好地保護抵押人的正當權(quán)益。

　　第三，流質(zhì)契約禁止也是抵押權(quán)的本質(zhì)屬性所要求的。抵押權(quán)是一種變價受償權(quán)，抵押財產(chǎn)未經(jīng)折價或者變價，就預先約定抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移抵押權(quán)人所有，違背了抵押權(quán)的價值權(quán)屬性。

　　【問題5】行紀合同與間接隱名代理有什么區(qū)別?

　　【回復】隱名代理與行紀合同的區(qū)別：

　　1.介入權(quán)和選擇權(quán)的主體和性質(zhì)不同：

　　隱名代理行使介入權(quán)的主體是委托人，合同法403條規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ�托人不履行義務，受托人應向委托人披露第三人，委托人因此可以行使委托人對第三人的權(quán)利。”選擇權(quán)行使的主體是第三人，《合同法》第403條第二款規(guī)定：“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌�人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人主張其權(quán)，”而行紀合同介入權(quán)的主體是行紀人，《合同法》第419條規(guī)定：“行紀人賣出或買入具有市場訂價的商品，除委托人有相反的意思表示之外，行經(jīng)人自己可以作為買受人或出賣人�！�

　　2.對于合同不能履行所導致的權(quán)利義務主體不同;

　　《合同法》421條規(guī)定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利，承擔義務�！币虼�，行紀合同是由行紀人獨立對委托人和第三人承擔責任。而隱名代理它仍然是一種代理關(guān)系，代理人的代理行為所導致的法律后果依法應由被代理人承擔。

　　3.物權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)系反映的所有權(quán)主體不一樣;

　　由于隱名代理仍是一種代理，在代理過程中不發(fā)生物的所有權(quán)因物的流轉(zhuǎn)而發(fā)生轉(zhuǎn)移至代理人的情形。而行紀合同中當物流轉(zhuǎn)至行紀人手中時，物的所有權(quán)因物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。當物流轉(zhuǎn)至受托時受托人正值破產(chǎn)，此時委托人與受托人是行紀合同關(guān)系還是隱名代理合同關(guān)系對物是否納入破產(chǎn)財產(chǎn)的處理有決定性的意義，此時對委托人和第三人的利益有重大影響。

　　4.行紀合同都是有償合同，而代理合同不一定都是有償?shù)摹?/P>

　　5.隱名代理存在委托人只對代理人單方授權(quán)的情形，而行紀合同必須是成立了委托合同。

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