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2016年司法考試(卷二)基礎模擬試題(9)

來源:中華考試網(wǎng)   2016-03-20   【

  第1題 中國學者王某在法國完成一項產(chǎn)品發(fā)明。2008年12月3日,王某在我國一學術研討會上介紹了他的這項發(fā)明成果。2009年6月16日,出席過這次研討會的某研究所工程師張某,將這項成果作為他自己的非職務發(fā)明,向中國專利局提出專利申請。2009年5月5日,王某以這項成果在法國提出專利申請。2010年4月28日,王某又以同一成果向中國專利局提出專利申請,同時提出要求優(yōu)先權的書面聲明,并提交有關文件。關于本案,以下意見中哪一個是正確的?(  )

  A.張某申請在先,按照先申請原則,享有專利申請權

  B.王某享有國外優(yōu)先權,故專利申請權應屬王某,其申請日為2009年5月5日

  C.王某是中國人,不應享有國外優(yōu)先權,但張某不是真正的發(fā)明人,故專利申請權應屬王某,其申請日應為2010年4月28日

  D.王某的發(fā)明已喪失新穎性,應駁回雙方的申請

  【答案】B

  【詳解】根據(jù)《專利法》第29條第1款規(guī)定,王某因在國外已先申請,專利中請權應歸屬于王某,選 B項。

  第2題 居民甲與金山房地產(chǎn)公司簽訂了購買商品房一套的合同,后因甲未按約定付款。金山公司起訴至法院,要求甲付清房款并承擔違約責任。在訴訟中,甲的妻子乙向法院主張甲患有精神病,沒有辨別行為的能力,要求法院認定購房合同無效。關于本案的說法,下列哪一選項是正確的?(  )

  A.法院應當通知甲的妻子作為法定訴訟代理人出庭進行訴訟

  B.由乙或金山公司申請對甲進行鑒定,鑒定過程中,訴訟繼續(xù)進行

  C.法院可以依職權決定對甲進行鑒定

  D.乙或金山公司可以向法院申請認定甲為無民事行為能力人,法院應裁定訴訟中止

  【答案】D

  【詳解】首先可以確定A選項是錯誤的,因為對于甲的行為能力問題尚需經(jīng)過法定的程序進行認定,而在此之前尚不能確定甲是否需要法定訴訟代理人代為進行訴訟。至于有關甲的行為能力的鑒定,又存在兩個問題:第一是誰有權啟動;第二是鑒定期間訴訟程序如何處理。根據(jù)《民訴意見》第193條規(guī)定,在本題中,甲的妻子和金山公司都是利害關系人,都有權向人民法院申請認定甲無行為能力。故應選D。

  第3題 某普通合伙企業(yè)的合伙人張三在一次長途旅行中,所乘坐的汽車沖入河中,現(xiàn)已下落不明4年,被人民法院依法宣告死亡。其有唯一的繼承人,即剛滿10歲的兒子,F(xiàn)就張三的退伙相關事宜,下列說法符合法律規(guī)定的是哪項?(  )

  A.張三發(fā)生車禍事故當日起視為退伙

  B.從繼承之日開始,張三的兒子立即依法取得合伙企業(yè)的合伙人資格

  C.即使合伙人李四、王五、趙六一致同意,但張三的兒子是限制行為能力人,因此不可以成為有限合伙人

  D.若張三的兒子可以成為有限合伙人,則該普通合伙企業(yè)需轉為有限合伙企業(yè)

  【答案】D

  【詳解】根據(jù)《合伙企業(yè)法》第50條規(guī)定,BC錯D對。

  根據(jù)該法第48條規(guī)定:“退伙事由實際發(fā)生之日為退伙生效日!笨芍狝錯誤。

  第4題 2004年,河北省甲市乙區(qū)人民法院在對一起侵權糾紛案件的判決依法強制執(zhí)行的過程中,發(fā)現(xiàn)被 告應當歸還的部分財物還存放在其居住在河南省甲市兩縣的表兄家中。于是,甲市乙區(qū)人民法院委托丙縣 人民法院代為執(zhí)行。丙縣人民法院在收到乙區(qū)人民法院的委托函件后對委托執(zhí)行的生效判決進行了仔細的 審查,認為該判決證據(jù)不足,拒絕對其進行執(zhí)行。甲市乙區(qū)人民法院無奈,請求其上級人民法院甲市中級 人民法院指令丙縣人民法院執(zhí)行,被甲市中級人民法院拒絕。關于本案以下說法不正確的是哪項?(  )

  A.因為被執(zhí)行的財產(chǎn)在丙縣,甲市乙區(qū)人民法院可以委托丙縣人民法院代為執(zhí)行,也可以直接到當?shù)貓?zhí)行

  B.丙縣人民法院可以對委托執(zhí)行的生效法律文書進行實體審查,如果發(fā)現(xiàn)判決有錯誤可以向委托法院提出建議

  C.丙縣人民法院應當接受委托法院的請求進行執(zhí)行,不得拒絕執(zhí)行

  D.丙縣人民法院拒絕執(zhí)行時,甲市乙區(qū)人民法院可以請求其上級人民法院指令丙縣人民法院執(zhí)行

  【答案】B

  【詳解】本題考查的知識點是委托執(zhí)行。依照我國《民事訴訟法》第206條的規(guī)定:“被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的,可以委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后,必須在15日內(nèi)開始執(zhí)行,不得拒絕。執(zhí)行完畢后,應當將執(zhí)行結果及時函復委托人民法院;在30日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢,也應當將執(zhí)行情況函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起15日內(nèi)不執(zhí)行的,委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。”《民訴意見》第261條規(guī)定:“受委托人民法院在接到委托函后,無權對委托執(zhí)行的生效的法律文書進行實體審查;執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的法律文書有錯誤的,受委托人民法院應當及時向委托人民法院反映!薄睹裨V意見》第259條規(guī)定:“被執(zhí)行人、被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的,負責執(zhí)行的人民法院可以委托當?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行,也可以直接到當?shù)貓?zhí)行。”根據(jù)上述規(guī)定,ACD項都是正確的,B項錯誤,因為受委托法院無權對委托執(zhí)行的生效的法律文書進行實體審查。

  第5題 甲銀行與乙公司簽訂借款合同,約定甲銀行借款250萬元給乙公司,乙公司以一幢竣工不久的價值280萬元的綜合服務樓設定抵押。借款尚未到期,綜合服務樓由于嚴重的施工質(zhì)量問題而垮塌。該樓施工單位為丙建筑工程公司。因綜合服務樓垮塌,乙公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況惡化,其債權人丁、戊等均上門討債,并要求乙公司將丙建筑公司所賠付款項在各債權人之間公平分配。對此,甲銀行表示異議。通過訴訟,丙公司賠償數(shù)額為180萬元,甲銀行債權已屆清償期。下列表述正確的是:(  )

  A.丙公司賠償款應由甲銀行優(yōu)先獲得清償

  B.丙公司賠償款應由向乙公司主張權利的債權人平均分配

  C.丙公司賠償款應由乙公司決定向誰清償

  D.丙公司賠償款應由乙公司全體債權人平均分配

  【答案】A

  【詳解】本題涉及抵押權的物上代位性問題。依《物權法》第174條規(guī)定,擔保期間,擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。故本題正確選項為A。

  第6題 甲縣居民劉某與乙縣大江房地產(chǎn)公司在丙縣售房處簽訂了房屋買賣合同,購買大江公司在丁縣所建住房1套。雙方約定合同發(fā)生糾紛后,可以向甲縣法院或者丙縣法院起訴。后因房屋面積發(fā)生爭議,劉某欲向法院起訴。下列關于管轄權的哪種說法是正確的?(  )

  A.甲縣和丙縣法院有管轄權

  B.只有丁縣法院有管轄權

  C.乙縣和丁縣法院有管轄權

  D.丙縣和丁縣法院有管轄權

  【答案】B

  【考點】專屬管轄

  【詳解】《民事訴訟法》第25條規(guī)定和第34條第(三)項規(guī)定,本題中糾紛應由房屋所在地丁縣法 院管轄,故應選B。

  第7題 根據(jù)《物權法》的規(guī)定,下列哪一類權利不能設定權利質(zhì)權?(  )

  A.專利權

  B.應收賬款債權

  C.可以轉讓的股權

  D.房屋所有權

  【答案】D

  【考點】權利質(zhì)權的標的

  【詳解】權利質(zhì)押制度是指債務人或第三人為擔保債務的清償,將其除財產(chǎn)所有權以外的可讓與的財 產(chǎn)權利設定擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權就該權利以拍賣、變賣、轉讓、兌現(xiàn)、使用等方式 實現(xiàn)其債權的法律制度。根據(jù)《物權法》第223條規(guī)定,選項ABE均為權利質(zhì)權的標的,選項D應為抵 押權而非權利質(zhì)權的標的。因此本題正確答案應為D。

  第8題 甲乙丙丁4人組成一個運輸有限合伙企業(yè),合伙協(xié)議規(guī)定甲、乙為普通合伙人,丙、丁為有限合伙人。某日,丁為合伙企業(yè)運送石材,路遇法院拍賣房屋,丁想替合伙企業(yè)競買該房,于是以合伙企業(yè)的名義將石材質(zhì)押給徐某,借得20萬元,競買了房子。徐某的債權若得不到實現(xiàn),應當向誰主張權利?(  )

  A.應當要求丁承擔清償責任

  B.應當要求甲、乙、丙、丁承擔連帶清償責任

  C.應當要求甲、乙承擔連帶清償責任

  D.應當要求甲、乙、丁承擔連帶清償責任

  【答案】D

  【考點】有限合伙的責任分擔

  【詳解】《合伙企業(yè)法》第68條第1款、第76條規(guī)定,在有限合伙人擅自對外代表合伙進行交易的情 況下,該有限合伙人和普通合伙人應一并對外承擔連帶責任。D項正確。

  第9題 下列關于有限責任公司的說法正確的是哪項?(  )

  A.股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司,可以不設監(jiān)事會,也可以不設董事會

  B.有限責任公司設立監(jiān)事會的,其成員不得少于5人

  C.監(jiān)事會成員中職工代表的比例不得低于1/3,必須由全體職工選舉產(chǎn)生

  D.董事的每屆任期3年,連選可以連任

  【答案】A

  【詳解】 根據(jù)《公司法》第52條,有限責任公司設監(jiān)事會,其成員不得少于3人。股東人數(shù)較少或者 規(guī)模較小的有限責任公司,可以設1至2名監(jiān)事,不設監(jiān)事會。監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公 司職工代表,其中職工代表的比例不得低于1/3,具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司 職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?芍狝正確,BC錯誤!豆痉ā返46條規(guī)定:“董事任期由公司章程規(guī)定,但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿,連 選可以連任。董事任期屆滿未及時改選,或者董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的,在改選 出的董事就任前,原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定,履行董事職務!笨梢奃錯誤。

  第10題 甲教授完成一本學術專著,現(xiàn)有以下人員主張自己也是書的作者。其中下列誰的理由符合著作權法的規(guī)定?(  )

  A.乙主任:“我曾經(jīng)為這個課題申請經(jīng)費進行了組織協(xié)調(diào),并主持過這個課題的研討會!

  B.丙研究生:“我曾經(jīng)為甲教授的這項研究查找資料,還幫他抄寫過一部分手稿!

  C.丁講師:“我曾經(jīng)撰寫過該書的兩章,盡管甲教授后來對這兩章作了較大的修改,但基本保持了原稿的結構和內(nèi)容!

  D.戊教授:“甲教授在研究這個課題時,曾多次與我討論有關的學術問題,我提出的一些意見已被他采納!

  【答案】C

  【詳解】依《著作權法》第11條的規(guī)定,著作權屬于作者,本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。另根據(jù)《著作權法實施條例》第3條的規(guī)定,著作權法所稱創(chuàng)作,是指直接產(chǎn)生文學、藝術和科學 作品的智力活動。而某一課題的協(xié)調(diào)、主持者,或為他人創(chuàng)造查資料、謄寫及與創(chuàng)作者討論的人均不能視 為作者,他們的行為均不構成創(chuàng)作,故應排除A、B、D選項。在選項C中,盡管甲教授曾對丁講師撰寫 的兩章進行過修改,但丁講師的撰寫行為仍構成創(chuàng)作,故其應列為本書作者之一。本題應選C項。

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