2018年法律職業(yè)資格考試《知識產(chǎn)權(quán)法》重難點(diǎn)第三章

　　第三章 專利權(quán)

　　本部分考查的知識點(diǎn)通常分布在專利權(quán)的取得方面，包括授予專利的實(shí)質(zhì)性條件和程序性條件，專利權(quán)的內(nèi)容及其限制(不視為侵犯專利權(quán)的行為)，專利侵權(quán)行為的形態(tài)等。應(yīng)特別提醒的是，首先，專利法的知識點(diǎn)考查既有實(shí)體性內(nèi)容也有程序性內(nèi)容，對專利法中程序性規(guī)定要引起注意;其次，專利法2000年第二次修訂后新增的內(nèi)容，如專利主管機(jī)關(guān)行政決定的司法審查、銷售侵權(quán)行為的認(rèn)定和法律責(zé)任、訴前臨時(shí)措施等將成為今后考查的重點(diǎn)對象;最后應(yīng)注意，《專利法》是保護(hù)技術(shù)成果的最重要的法律，與之相配套保護(hù)技術(shù)成果的法律有《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》，復(fù)習(xí)備考時(shí)應(yīng)將這幾個(gè)法律的相關(guān)規(guī)定結(jié)合起來。

　　一、專利權(quán)主體

　　專利權(quán)的主體即專利權(quán)人，是指有權(quán)提出專利申請并取得專利權(quán)的人，包括以下幾種人：

　　1.發(fā)明人或設(shè)計(jì)人

　　這里的“人”均指自然人。他們是直接參加發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)的人，應(yīng)排除在發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織管理工作或者是為物質(zhì)條件的利用提供方便的人。

　　發(fā)明人可以就非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利，申請被批準(zhǔn)后，該發(fā)明人為專利權(quán)人。

　　2.發(fā)明人的單位

　　職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于單位，申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。

　　認(rèn)定專利申請人主體資格的關(guān)鍵在于區(qū)分職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。根據(jù)《專利法》第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。在這個(gè)基礎(chǔ)上應(yīng)注意兩個(gè)問題：一是“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”如果單位和發(fā)明人對權(quán)利歸屬作出約定的，從其約定;無約定的，專利申請權(quán)歸屬于單位。二是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人享有發(fā)明人身份權(quán)和獲得獎(jiǎng)勵(lì)報(bào)酬的權(quán)利。

　　3.合法受讓人

　　合法受讓人指依轉(zhuǎn)讓、繼承方式取得專利權(quán)的人，包括合作開發(fā)中的合作方、委托開發(fā)中的委托方。

　　4.外國人

　　具備以下四個(gè)條件中任何之一項(xiàng)的外國人，便可在我國申請專利。第一、其所屬國為巴黎公約成員國;第二、其所屬國與我國有專利保護(hù)的雙邊協(xié)議;第三、其所屬國對我國國民的專利申請予以保護(hù);第四、該外國人在中國有經(jīng)常居所或者營業(yè)所。

　　二、專利權(quán)客體

　　專利權(quán)的客體即我國專利法所規(guī)定并受到專利法保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，具體指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。三種發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利權(quán)保護(hù)的情況下，分別稱為：發(fā)明專利、實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利。

　　1.發(fā)明

　　專利法意義上的發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的技術(shù)方案。發(fā)明可以分為產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明兩大類。

　　2.實(shí)用新型

　　實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其組合所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型與發(fā)明的主要區(qū)別有，在種類和范圍上比發(fā)明小得多，只限于有形體的產(chǎn)品。在技術(shù)水平上低于發(fā)明。

　　3.外觀設(shè)計(jì)

　　外觀設(shè)計(jì)是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合作出的富有美感的并適用于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。外觀設(shè)計(jì)的特點(diǎn)是：將美術(shù)設(shè)計(jì)與產(chǎn)品相結(jié)合的產(chǎn)物，不涉及產(chǎn)品的實(shí)用功能，只是起到美化產(chǎn)品的作用。

　　4.不授予專利權(quán)的對象

　　(1)違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造;

　　(2)科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法、疾病的診斷和治療方法、動(dòng)物和植物品種、用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。

　　三、授予專利權(quán)的條件

　　1.實(shí)質(zhì)條件

　　(1)新穎性

　　新穎性是發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)取得專利權(quán)均應(yīng)具備的條件。發(fā)明、實(shí)用新型的新穎性是指，在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國務(wù)院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。外觀設(shè)計(jì)的新穎性是指，該外觀設(shè)計(jì)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。簡言之，新穎性亦即申請日以前未公開過。

　　喪失新穎性的例外。申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前6個(gè)月內(nèi)，有下列情況之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的;②在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的;③他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

　　(2)創(chuàng)造性

　　創(chuàng)造性是發(fā)明、實(shí)用新型取得專利權(quán)的條件，其含義是指申請專利的技術(shù)同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

　　(3)實(shí)用性

　　實(shí)用性是指一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型必須可在實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并能產(chǎn)生積極的效果。

　　2.授予專利的程序

　　(1)專利申請

　　專利申請文件。申請發(fā)明和實(shí)用新型專利的應(yīng)提交：請求書、說明書、權(quán)利要求書等;申請外觀設(shè)計(jì)專利的應(yīng)提交：請求書、圖片或者照片等。

　　申請文件遞交以后，申請人可以對其進(jìn)行修改。但是修改的內(nèi)容和范圍受到一定限制，對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計(jì)專利申請文件的修改不得超出原照片或者圖片表示的范圍。上述限制性規(guī)定的目的在于維護(hù)先申請?jiān)瓌t，不允許將以后的發(fā)明引進(jìn)原申請使之享有先申請的效力。

　　(2)專利申請日

　　專利申請日是專利局收到完整專利申請文件的日期。如果專利申請文件是通過郵局郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日，郵戳日不清晰的，除當(dāng)事人能夠提供證明的外，以專利局收到專利申請文件的日期為專利申請日。有優(yōu)先權(quán)的，優(yōu)先權(quán)日為申請日。

　　優(yōu)先權(quán)是指專利申請人第一次提出專利申請后，在法定期限內(nèi)，又就相同主題的發(fā)明創(chuàng)造提出專利申請的，該在后申請被視為是在第一次提出申請的日期提出的。申請人的這一權(quán)利為優(yōu)先權(quán)，首次提出專利申請的日期為優(yōu)先權(quán)日。申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時(shí)候提出書面聲明并且在三個(gè)月內(nèi)提交第一次提出的專利申請文件的副本;未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。

　　優(yōu)先權(quán)有國際優(yōu)先權(quán)和國內(nèi)優(yōu)先權(quán)之分。國際優(yōu)先權(quán)，是指申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國第一次提出專利申請之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請時(shí)享有的優(yōu)先權(quán)。國內(nèi)優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個(gè)月內(nèi)，又向國務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請時(shí)享有的優(yōu)先權(quán)。

　　3.專利申請的審批

　　實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利申請，經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，專利行政部門即作出授予實(shí)用新型專利權(quán)或外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的決定，發(fā)給相應(yīng)的專利證書，同時(shí)予以登記和公告。實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)自公告之日起生效。

　　發(fā)明專利申請?jiān)诔醪綄彶楹筮�需經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查，實(shí)審沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定，發(fā)給發(fā)明專利證書，同時(shí)予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。

　　4.專利的復(fù)審和無效宣告

　　復(fù)審是指專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回其專利申請不服的，請求專利復(fù)審委員會對其專利申請進(jìn)行再審。

　　復(fù)審請求人必須是被駁回專利申請的申請人。其他任何人都無權(quán)就該申請請求復(fù)審。復(fù)審請求應(yīng)當(dāng)在收到駁回專利申請決定的通知之日起3個(gè)月內(nèi)提出。

　　專利申請人對專利復(fù)審委員會作出的決定仍然不服的，可以自收到通知之日起3個(gè)月內(nèi)以專利復(fù)審委員會為被告，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。

　　專利的無效宣告，意指自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合專利法有關(guān)規(guī)定的，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會提出宣告該專利權(quán)無效的請求，專利復(fù)審委員會對這一請求進(jìn)行審查，作出維持專利權(quán)或者宣告專利權(quán)無效的決定。

　　請求無效宣告的理由亦即授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造有悖于專利法規(guī)定的實(shí)質(zhì)性條件或程序規(guī)則。

　　(1)不符合實(shí)質(zhì)性要件。包括發(fā)明、實(shí)用新型不符合“三性”要求;外觀設(shè)計(jì)不符合新穎性要求或者與他人取得的合法權(quán)利相沖突;發(fā)明創(chuàng)造違反國家法律、社會公德或者妨礙公共利益;發(fā)明創(chuàng)造屬于不可專利的領(lǐng)域。

　　(2)專利申請文件撰寫不當(dāng)。包括說明書未對發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說明或者權(quán)利要求書沒有以說明書為依據(jù);申請文件的修改超出了一定的范圍。

　　(3)違反了專利申請應(yīng)遵循的先申請?jiān)瓌t或者單一性原則。

　　被宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。但是，在某些特殊情況下宣告無效的決定不具有追溯力。

　　(1)已經(jīng)做出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決、裁定和已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定;

　　(2)已經(jīng)執(zhí)行了的專利實(shí)施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但顯失公平的或因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠�使用費(fèi)或轉(zhuǎn)讓費(fèi)。

　　四、專利權(quán)的內(nèi)容

　　1.專利權(quán)人的權(quán)利

　　(1)獨(dú)占實(shí)施權(quán)

　　發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)被授予后，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位和個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

　　上述制造權(quán)、使用權(quán)、許諾銷售權(quán)、銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)構(gòu)成了專利權(quán)人的一項(xiàng)最基本的權(quán)利，即獨(dú)占實(shí)施權(quán)。

　　(2)轉(zhuǎn)讓權(quán)

　　轉(zhuǎn)讓是指專利權(quán)人將其專利權(quán)轉(zhuǎn)移給他人所有。專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有出賣、贈(zèng)與、投資入股等。轉(zhuǎn)讓專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。

　　(3)實(shí)施許可權(quán)

　　實(shí)施許可是指專利權(quán)人許可他人實(shí)施專利并收取專利使用費(fèi)。許可他人實(shí)施專利的，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。該合同為技術(shù)合同由合同法調(diào)整。

　　2.專利權(quán)人的義務(wù)

　　專利權(quán)人的主要義務(wù)是繳納專利年費(fèi)。專利年費(fèi)是為了維持專利權(quán)的效力，由專利權(quán)人逐年向?qū)＠�局繳納的費(fèi)用。專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)自被授予專利權(quán)的當(dāng)年開始繳納年費(fèi)。專利權(quán)人不繳納年費(fèi)或者繳納的數(shù)額不足的，可能導(dǎo)致專利權(quán)終止。

　　3.專利權(quán)的期限

　　發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計(jì)算。此處的申請日，是指向國務(wù)院專利行政部門提出專利申請之日。

　　4.專利權(quán)的限制

　　專利權(quán)的限制有兩類：一是專利實(shí)施的強(qiáng)制許可，二是不視為侵犯專利權(quán)的行為。

　　(1)專利實(shí)施的強(qiáng)制許可.

　　強(qiáng)制許可也稱非自愿許可，是指國家專利主管機(jī)關(guān)，根據(jù)法定事實(shí)，不經(jīng)專利權(quán)人許可，允許他人實(shí)施發(fā)明或者實(shí)用新型專利。專利法規(guī)定了三種情況下的強(qiáng)制許可：不實(shí)施時(shí)的強(qiáng)制許可;公共利益目的的強(qiáng)制許可;從屬專利的強(qiáng)制許可。

　　取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，無權(quán)許可他人實(shí)施。強(qiáng)制許可實(shí)施是有償?shù)�，被許可人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人支付合理的使用費(fèi)，其數(shù)額由雙方協(xié)商，雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。

　　(2)不視為侵犯專利權(quán)的行為。

　　第一，專利權(quán)用盡。專利權(quán)人自己或者許可他人制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品售出后，任何人使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不再需要經(jīng)過專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　第二，先用權(quán)人的實(shí)施。在專利申請日以前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的，可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法。實(shí)施者的這種權(quán)利稱為先用權(quán)。行使先用權(quán)的行為，不視為侵犯專利權(quán)。

　　第三，臨時(shí)過境。外國運(yùn)輸工具臨時(shí)通過我國領(lǐng)陸、領(lǐng)水或領(lǐng)空，為運(yùn)輸工具其自身需要在裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，無須得到我國專利權(quán)人的許可，不構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　第四，為科學(xué)研究而使用。專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)?zāi)康�，使用專利產(chǎn)品或者專利方法的，不構(gòu)成專利侵權(quán)。

　　五、專利權(quán)的保護(hù)

　　1.專利侵權(quán)行為

　　專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實(shí)施專利的行為。根據(jù)《專利法》第11條、第58條的規(guī)定，專利侵權(quán)行為的幾種表現(xiàn)形式有：制造專利產(chǎn)品;使用專利產(chǎn)品、使用專利方法以及使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品;許諾銷售和銷售專利產(chǎn)品以及許諾銷售和銷售依專利方法直接獲得的產(chǎn)品;進(jìn)口專利產(chǎn)品或進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品以及假冒他人專利。

　　2.訴前臨時(shí)措施和訴訟中的舉證責(zé)任

　　訴前臨時(shí)措施，是指在訴訟開始之前，為制止正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵權(quán)行為所采取的措施。《專利法》第61條規(guī)定，“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規(guī)定。”

　　在專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但是，當(dāng)專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利時(shí)，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由制造同樣產(chǎn)品的被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。如果被告能證明其產(chǎn)品是用專利方法以外的方法獲得的，就沒有侵權(quán)。反之，則推定其侵犯了專利權(quán)(《專利法》第57條第2款)。

　　專利侵權(quán)糾紛涉及實(shí)用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權(quán)人出具由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告，以便確定該實(shí)用新型專利是否具備新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性等實(shí)質(zhì)要件。

　　3.專利侵權(quán)行為的法律責(zé)任

　　民事責(zé)任中的賠償損失。當(dāng)侵權(quán)行為給專利權(quán)人造成實(shí)際損失時(shí)，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人賠償損失。賠償數(shù)額可按以下方式計(jì)算：(1)按照專利權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失作為賠償額;(2)按照侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為賠償額;(3)參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。以上三種計(jì)算方法，由人民法院根據(jù)案情或?qū)＠麢?quán)人的意愿，選擇適用其中的一種。

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