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法碩考研基礎(chǔ)知識點(diǎn):法的繼承與法的移植

來源:華課網(wǎng)校  [2016年2月7日]  【

  (一)法的繼承的含義與根椐

  法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承是客觀存在的,法就是在繼承中發(fā)展的。法作為文化現(xiàn)象,其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累過程,其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性,社會主義法可以而且必然要借鑒資本主義法和其他類型的法。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面:

  (1)社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。人類社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有連續(xù)性,歷史的每一階段都遇到有一定的物質(zhì)結(jié)果、一定數(shù)量的生產(chǎn)力總和,人和自然以及人與人之間在歷史上形成的關(guān)系,都遇到前一代傳給后一代的大量的生產(chǎn)力、資金和環(huán)境,盡管一方面這些生產(chǎn)力、資金和環(huán)境為新的一代所改變,但另一方面,它們預(yù)先規(guī)定新一代的生活條件,使它得到一定的發(fā)展和具有特殊的性質(zhì)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑,因此作為上層建筑組成部分的法也必然前后相繼。

  (2)法的相對獨(dú)立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法不但受一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約,而且對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)改變了,法律制度和法律觀念不會全部消失,新興的階級會在不同程度上加以利用。法的發(fā)展有其自己相對獨(dú)立的發(fā)展道路。法的相對獨(dú)立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。法的相對獨(dú)立性是社會意識相對獨(dú)立性的體現(xiàn)。社會意識的相對獨(dú)立性是指社會意識在反映社會存在的同時,還具有自身的能動性和獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律,這種獨(dú)特的發(fā)展規(guī)律就在于每一歷史時期的社會意識及其形式,都同它以前的成果有著繼承關(guān)系。

  (3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。在法的歷史發(fā)展過程中,各個不同的法所形成的法律形式、術(shù)語、概念、典籍、著作等就成為人類共同的文化成果,并作為文化遺產(chǎn)一代一代相傳下來。

  (4)法的發(fā)展的歷史事實(shí)驗(yàn)證了法的繼承性,如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎(chǔ)制定的《法國民法典》。

  (二)法的移植

  法的移植是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上,引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分,為本國所用。法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。法的移植以供體(被移植的法)和受體(接受移植的法)之間存在著共同性,即受同~規(guī)律的支配,互不排斥,可互相吸納為前提。

  法的移植有其必然性和必要性:

  (1)社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進(jìn)社會的發(fā)展,有必要移植先進(jìn)國家的某些法律。

  (2)市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場經(jīng)濟(jì)要求沖破一切地域的限制,使國內(nèi)市場與國際市場接軌,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,從而達(dá)到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境,因而就要求借鑒和引進(jìn)別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規(guī)范。

  (3)法治現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會現(xiàn)代化的動力,而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。

  (4)法的移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。

  法的移植有以下幾種類型:

  第一,經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律,以致融合和趨同;

  第二,落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律;

  第三,區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動或法律全球化。法的移植是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作,要避免不加選擇地盲目移植,選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進(jìn)行移植,注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時法的移植要有適當(dāng)?shù)某靶浴?/P>

責(zé)編:zhanglu

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