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　　1Z301033  代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任

　　建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系一樣，存在著兩個(gè)法律關(guān)系：一是代理人與被 代理人之間的委托關(guān)系;二是被代理人與相對(duì)人的合同關(guān)系。

　　(一)一般情況下代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為

　　《民法總則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。

　　(二)轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意

　　《民法總則》規(guī)定，代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。

　　轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

　　【例題·單選】關(guān)于轉(zhuǎn)代理的說(shuō)法，正確的是( )。【2016】

　　A.法定代理人死亡后可以轉(zhuǎn)代理

　　B.復(fù)代理人和代理人均為被代理人選定

　　C.轉(zhuǎn)代理不成立的，代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人負(fù)民事責(zé)任

　　D.為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　【答案】C

　　【解析】《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。(18年教材：《民法總則》規(guī)定，代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。)

　　三、無(wú)權(quán)代理與表見(jiàn)代理

　　(一)無(wú)權(quán)代理

　　1.無(wú)權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式:

　　(1)自始未經(jīng)授權(quán)

　　如果行為人自始至終沒(méi)有被授予代理權(quán)，就以他人的名義進(jìn)行民事行為，屬于無(wú)權(quán)代理。

　　(2)超越代理權(quán)

　　代理權(quán)限是有范圍的，超越了代理權(quán)限，依然屬于無(wú)權(quán)代理。

　　(3)代理權(quán)已終止

　　行為人雖曾得到被代理人的授權(quán)，但該代理權(quán)已經(jīng)終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，則屬無(wú)權(quán)代理。

　　2.無(wú)權(quán)代理責(zé)任

　　(1)追認(rèn)：被代理人承擔(dān)

　　(2)不追認(rèn)：行為人承擔(dān)(思考：如何承擔(dān)?)

　　(二)表見(jiàn)代理(無(wú)權(quán)+有效)【重要】

　　1.構(gòu)成要件：

　　(1)須存在足以使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)或理由;

　　(2)須本人存在過(guò)失;

　　(3)須相對(duì)人為善意(注：對(duì)被代理人和代理人是否為善意沒(méi)有要求)

　　2.法律后果：

　　產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，由被代理人承擔(dān)責(zé)任

　　【例題·單選】甲公司的業(yè)務(wù)員王某被開(kāi)除后，為報(bào)復(fù)甲公司，用蓋有甲公司公章的空白合同書(shū)與乙公司訂立一份建材購(gòu)銷合同。乙公司并不知情，并按時(shí)將貨物送至甲公司所在地，甲公司拒絕接收，引起糾紛，關(guān)于該案代理與合同效力的說(shuō)法，正確的是( )�！�2014】

　　A.張某的行為為無(wú)權(quán)代理，合同無(wú)效

　　B.張某的行為為表見(jiàn)代理，合同無(wú)效

　　C.張某的行為為委托代理，合同有效

　　D.張某的行為為表見(jiàn)代理，合同有效

　　【答案】D

　　【解析】

　　王某實(shí)質(zhì)上無(wú)代理權(quán)，但是卻有使第三人相信其有代理權(quán)的表征，因此構(gòu)成表見(jiàn)代理，AC錯(cuò)誤。

　　在表見(jiàn)代理中，本人受表見(jiàn)代理人與相對(duì)人之間實(shí)施的法律行為的約束，簽訂的合同有效，因此C錯(cuò)誤，正確答案為D。

　　四、不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任【必會(huì)】

　　(一)損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和相對(duì)人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和相對(duì)人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(二)相對(duì)人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　相對(duì)人知道行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由相對(duì)人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道行為人是無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任(注：教材是錯(cuò)的)

　　(三)違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。