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　　第三節(jié)　建設(shè)工程代理制度

　　1.代理的概念

　　■概念

　　·代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。

　　■三方當(dāng)事人

　　·被代理人

　　·代理人

　　·代理關(guān)系所涉及的相對(duì)人

　　■招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理建設(shè)單位施工招標(biāo)

　　■銷售代理公司代理開發(fā)商賣房子

　　2.代理的法律特征

　　1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

　　但在授權(quán)范圍內(nèi)可有獨(dú)立的意思表示

　　2代理人一般應(yīng)該以被代理人的名義實(shí)施代理行為

　　3代理行為必須是具有法律意義的行為

　　不產(chǎn)生法律后果的行為不屬于代理

　　4代理行為的法律后果歸屬于被代理人

　　3.代理的種類(兩種)

　　【典型例題】建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，下列行為屬于委托代理的有(　)。

　　A.建設(shè)單位授權(quán)工程招標(biāo)機(jī)構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜

　　B.施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)

　　C.監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)

　　D.項(xiàng)目經(jīng)理代表施工企業(yè)負(fù)責(zé)具體工程項(xiàng)目的施工管理

　　E.設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進(jìn)行設(shè)計(jì)交底

　　『正確答案』ACDE

　　『答案解析』本題考查的是代理的主要種類。企業(yè)的法定代表人，依照法律或者法人組織的章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)，不是委托代理。

　　4.建設(shè)工程代理行為的設(shè)立

　　4.1不得委托代理的活動(dòng)

　　■依照法律規(guī)定或雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理

　　■建設(shè)工程承包活動(dòng)不得委托代理(不得轉(zhuǎn)包、不得肢解發(fā)包、不得將主體施工分包)

　　4.2可以被委托為訴訟代理人的人員

　　■律師、基層法律服務(wù)工作者

　　■當(dāng)事人的近親屬或者工作人員

　　■當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民

　　【2015年真題】關(guān)于建設(shè)工程代理行為的說法，正確的是(　)。

　　A.建設(shè)工程承包活動(dòng)屬于法定代理

　　B.建筑材料設(shè)備的采購(gòu)不得委托代理

　　C.建設(shè)工程訴訟只能委托律師代理

　　D.建設(shè)工程招標(biāo)活動(dòng)可以委托代理

　　『正確答案』D

　　『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。建設(shè)工程活動(dòng)中涉及的代理行為比較多，如工程招標(biāo)代理、材料設(shè)備采購(gòu)代理以及訴訟代理等。建設(shè)工程的承包活動(dòng)不得委托代理。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介組織。

　　4.3委托代理的形式

　　■民事委托代理，可以用書面形式，也可以口頭形式，但法律規(guī)定用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式

　　■書面授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，由委托人簽名或者蓋章

　　4.4【知識(shí)擴(kuò)充】連帶責(zé)任(債務(wù))的特點(diǎn)

　　■連帶債務(wù)人每一方都有清償全部債務(wù)的義務(wù)

　　■債權(quán)人可以向任一債務(wù)人要求任意比例的債務(wù)

　　■連帶債務(wù)人在履行了全部債務(wù)后，其他債務(wù)人與債權(quán)人的債務(wù)關(guān)系結(jié)束

　　■履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人，有權(quán)向其他債務(wù)人追償

　　【典型例題】甲、乙、丙三人向丁借債，約定為連帶之債，借款后甲乙各使用了25%，丙使用了50%，則下列說法正確的有(　)。

　　A.丁可以要求甲一人償還所有的債務(wù)

　　B.甲最多只應(yīng)該償還25%的債務(wù)，其余部分與其無關(guān)

　　C.丁有權(quán)要求丙償還80%的債務(wù)

　　D.如果乙一人償還了所有的債務(wù)，則乙可以向其他人索要替對(duì)方支付的部分

　　E.丁只能向借款份額最多的丙索償債務(wù)

　　『正確答案』ACD

　　『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程債的產(chǎn)生和常見種類。丁有權(quán)要求甲乙丙之間任何一人償還，也可以要求三人分別償還一部分。連帶之債的特點(diǎn)。

　　5.代理行為的終止

　　■被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，代理人也可以單方辭去委托，均不必以對(duì)方同意為前提，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)代理權(quán)消滅。

　　■單方取消或辭去委托給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

　　【2016年真題】關(guān)于建設(shè)工程代理的說法，正確的是(　)。

　　A.招標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)委托代理

　　B.代理人不可以自行辭去委托

　　C.被代理人可以單方取消委托

　　D.法定代表人與法人之間是法定代表關(guān)系

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止。選項(xiàng)A，招標(biāo)活動(dòng)可行自行招標(biāo)，也可以委托代理進(jìn)行招標(biāo)，必須委托代理說法不正確。選項(xiàng)B，被代理人有權(quán)根據(jù)自己的意愿單方取消委托，也允許代理人單方辭去委托，均不必以對(duì)方同意為前提，但應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故選項(xiàng)C的說法是正確的。選項(xiàng)D是錯(cuò)誤的，法定代表人與法人之間是法定代理關(guān)系，不能稱為代表關(guān)系。

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】委托代理行為的終止條件

　　■代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成

　　■被代理人取消委托或者代理人辭去委托

　　■代理人或者被代理人死亡

　　■代理人喪失民事行為能力

　　■作為被代理人或者代理人的法人終止

　　兩大修改的內(nèi)容

　　■第一，不再考法定代理的終止條件

　　■第二，原表述為代理人死亡(被代理人死亡不終止委托代理)，現(xiàn)在表述委托代理終止條件為代理人或者被代理人死亡，但后面加了例外情況

　　被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：

　　(一)代理人不知道并且不應(yīng)當(dāng)知道被代理人死亡;

　　(二)被代理人的繼承人予以承認(rèn);

　　(三)授權(quán)中明確代理權(quán)在代理事務(wù)完成時(shí)終止;

　　(四)被代理人死亡前已經(jīng)實(shí)施，為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)代理。

　　【典型例題】在代理關(guān)系中，委托代理關(guān)系終止的條件包括(　)。

　　A.被代理人的法人終止

　　B.被代理人取得民事行為能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事項(xiàng)完成

　　E.代理期限屆滿

　　『正確答案』ACDE

　　『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程代理行為的終止。選項(xiàng)B是法定代理關(guān)系終止的條件。

　　6.建設(shè)工程法律關(guān)系(兩個(gè)法律關(guān)系)以招標(biāo)代理為例

　　■代理人與被代理人之間的委托關(guān)系

　　■被代理人與相對(duì)人的合同關(guān)系

　　7.轉(zhuǎn)代理

　　■代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)

　　■轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任

　　■轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任

　　■但是在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外

　　【典型例題】關(guān)于轉(zhuǎn)代理的說法，正確的是(　)。

　　A.轉(zhuǎn)代理必須事先征得被代理人的同意

　　B.轉(zhuǎn)代理成立的，代理人不再承擔(dān)任何責(zé)任

　　C.轉(zhuǎn)代理不成立的，代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任

　　D.為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考查的是轉(zhuǎn)代理。選項(xiàng)A，可以事先征得同意，也可以事后追人;選項(xiàng)B，轉(zhuǎn)代理成立，代理人僅就第三人的選任以及對(duì)第三人的指示承擔(dān)責(zé)任;選項(xiàng)D，必須在緊急情況下才成立。

　　8.無權(quán)代理

　　項(xiàng)目 內(nèi)容

　　概念 行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為

　　情況 ·自始未經(jīng)授權(quán)

　　·超越代理權(quán)

　　·代理權(quán)已終止

　　后果 (相當(dāng)于效力待定)

　　·被代理人予以追認(rèn)，則轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理

　　·被代理人不予追認(rèn)，則為無權(quán)代理，責(zé)任由無權(quán)代理人承擔(dān)

　　特例 本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意代理

　　9.表見代理(無權(quán)有效)

　　項(xiàng)目 內(nèi)容

　　概念 雖無代理權(quán)，但表面上足以使人相信有代理權(quán)的行為

　　性質(zhì) 是無權(quán)代理，但是有效代理

　　構(gòu)成三要素 ·須存在足以使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由

　　·行為人本人存在過失(表達(dá)或行為表示自己有代理權(quán))

　　·相對(duì)人為善意(不知情)

　　后果 ·代理行為有效，是為了保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)益

　　·被代理人在承擔(dān)責(zé)任后，可向無權(quán)代理人追償

　　特例 相對(duì)人知道行為人沒有代理權(quán)卻與行為人實(shí)施法律行為，代理行為無效(相對(duì)人不是善意)

　　【2014年真題】甲公司業(yè)務(wù)員王某被開除后，為報(bào)復(fù)甲公司，用蓋有甲公司公章的空白合同書與乙公司訂立一份購(gòu)銷合同。乙公司并不知情，并按時(shí)將貨送至甲公司所在地。甲公司拒絕接收，引起糾紛。關(guān)于該案代理與合同效力的說法，正確的是(　)。

　　A.王某的行為為無權(quán)代理，合同無效

　　B.王某的行為為表見代理，合同無效

　　C.王某的行為為表見代理，合同有效

　　D.王某的行為為委托代理，合同有效

　　『正確答案』C

　　『答案解析』本題考查的是表見代理。表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意相對(duì)人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為�！逗贤�法》規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　【例題】甲公司業(yè)務(wù)員王某被開除后，繼續(xù)冒充甲公司業(yè)務(wù)員與乙公司訂立一份購(gòu)銷合同。乙公司并不知情，并按時(shí)將貨送至甲公司所在地。甲公司拒絕接收貨物，表示王某的行為無效，由此引起糾紛。關(guān)于該案代理與合同效力的說法，正確的是(　)。

　　A.王某的行為為無權(quán)代理，合同無效

　　B.王某的行為為表見代理，合同無效

　　C.王某的行為為表見代理，合同有效

　　D.王某的行為為委托代理，合同有效

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考查的是無權(quán)代理。本題是無權(quán)代理，不是表見代理。

　　10.特殊情況代理的責(zé)任承擔(dān)

　　【歸納總結(jié)】代理中的責(zé)任承擔(dān)的記憶原則

　　■可明確判斷過錯(cuò)只在一方的，由此方承擔(dān)責(zé)任

　　■如果雙方均有責(zé)任或過錯(cuò)，則雙方承擔(dān)連帶責(zé)任

　　【2017年真題】關(guān)于代理的說法，正確的是(　)。

　　A.作為被代理人的法人終止，委托代理終止

　　B.代理涉及被代理人和代理人兩方當(dāng)事人

　　C.民事法律行為的委托代理必須采用書面形式

　　D.代理人明知被委托代理的事項(xiàng)違法仍進(jìn)行代理的，代理人承擔(dān)全部民事責(zé)任

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考查的是代理的法律特征。選項(xiàng)B錯(cuò)誤，代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的相對(duì)人。選項(xiàng)C錯(cuò)誤，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。選項(xiàng)D錯(cuò)誤，代理人明知委托代理事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　【2016年真題】關(guān)于不當(dāng)或違法代理行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的說法，正確的有(　)。

　　A.第三人明知代理人超越代理權(quán)與其實(shí)施民事行為的，第三人承擔(dān)主要責(zé)任

　　B.代理人不履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

　　C.被代理人知道代理人行為違法而不反對(duì)的，代理人承擔(dān)主要責(zé)任

　　D.表見代理的民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)

　　E.委托書授權(quán)不明的，責(zé)任由被代理人承擔(dān)

　　『正確答案』BD

　　『答案解析』本題考查的是代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任。選項(xiàng)A錯(cuò)誤，相對(duì)人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由相對(duì)人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。選項(xiàng)C，代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。選項(xiàng)E錯(cuò)誤，委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　【2015年真題】在代理關(guān)系中，第三人知道行為人超越代理權(quán)，還與行為人實(shí)施民事行為，給他人造成損害的，由(　)。

　　A.第三人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　B.行為人自行承擔(dān)

　　C.第三人自行承擔(dān)

　　D.被代理人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　『正確答案』A

　　『答案解析』本題考查的是不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。相對(duì)人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為，給他人造成損害的，由相對(duì)人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

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