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　　1Z301030建設工程代理制度

　　1Z301031 代理的法律特征和主要種類

　　一、代理的法律特征

　　(一)代理人必須在代理權限范圍內(nèi)實施代理行為

　　(注：代理一定要與第三人打交道，涉及三方當事人：被代理人、代理人、第三人)

　　(二)代理人一般應該以被代理人的名義實施代理行為

　　(注：代理人有獨立的意思， 區(qū)別于代傳)

　　(三)代理行為必須是具有法律意義的行為

　　(不能產(chǎn)生法律后果的行為不是代理， 具有人身性質(zhì)的和違法行為不能代理)

　　(四)代理行為的法律后果歸屬于被代理人

　　(注：無權代理的法律后果歸屬于行為人)

　　【例題·單選】下列民事行為中屬于代理的是( )。

　　A.李某由于出差，將其電腦交給王某保管

　　B.孫某雇傭王某為其打掃房間

　　C.佟某委托中介為其征婚

　　D.海盈房地產(chǎn)公司委托律師事務所代其辦理登記事項

　　【答案】D

　　【解析】代理行為必須是具有法律意義的行為。代理人為被代理人實施的是能夠產(chǎn)生法律上的權利義務關系，產(chǎn)生法律后果的行為。如果是代理人請朋友吃飯、聚會等，不能產(chǎn)生權利義務關系，就不是代理行為。

　　【提示】

　　此知識點需要理解記憶，代理的法律特征其實就是代理的基本概念，考試不一定直接考查，但在代理法律制度中起到至關重要的基礎夯實地位，一定要在內(nèi)在邏輯關系上理解透徹。

　　舉例：同學聚會，張某未能參加，張某請李某代他給王老師敬杯酒，此行為不具有法律意義，不屬于代理。

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　　二、代理的種類 (注：《民法總則》變化內(nèi)容)【必會】

　　（一） 委托代理(注 ：建設工程代理就是指委托代理)

　　（二） 法定代理(監(jiān)護人是被監(jiān)護人的法定代理人)

　　注：《民法總則》沒有規(guī)定指定代理，但第八章的民事訴訟中依然有指定訴訟代理人。

　　【例題·單選】某施工企業(yè)為了索要工程款，聘請律師代為訴訟屬于( )。

　　A.委托代理

　　B.法定代理

　　C.無權代理

　　D.表見代理

　　【答案】A

　　【解析】代理包括委托代理和法定代理。委托代理按照被代理人的委托行使代理權。法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的代理。根據(jù)概念可知本題應選A選項。

　　【提示】

　　2018年教材新變化點，刪除了代理種類中的指定代理。

　　1Z301032 建設工程代理行為的設立和終止

　　一、 建設工程代理行為的設立

　　(一)不得委托代理的建設工程活動

　　建設工程的承包活動不得委托代理�！督ㄖ�法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構的施工必須由總承包單位自行完成。

　　(二)一般代理行為無法定的資格要求

　　一般的代理行為可以由自然人、法人擔任代理人，對其資格并無法定的嚴格要求。即使是訴訟代理人，也不要求必須由具有律師資格的人擔任。

　　下列人員可以被委托為訴訟代理人:(1)律師、基層法律服務工作者;(2)當事人的近親屬或者工作人員;(3)當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民。

　　(三)民事法律行為的委托代理

　　建設工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理�？梢杂脮�面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。

　　【例題·單選】關于建設工程代理行為的說法，正確的是( )�！�2015】

　　A.建設工程承包活動屬于法定代理

　　B.建筑材料設備的采購不得委托代理

　　C.建設工程訴訟只能委托律師代理

　　D.建設工程招標活動可以委托代理

　　【答案】D

　　【解析】建設工程活動中涉及的代理行為比較多，如工程招標代理、材料設備采購代理以及訴訟代理等。建設工程的承包活動不得委托代理。招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織。所以D是正確的。

　　【提示】

　　此知識點重在理解，注意知識點之間的融會貫通，教材此處只是基礎鋪墊，點出建設工程領域中的委托代理，教材后文會陸續(xù)講到具體的委托代理的種類，比如招標代理機構，比如工程糾紛中的訴訟代理等。

　　二、建設工程代理行為的終止 【重要】

　　《民法總則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止:

　　(1)代理期間屆滿或代理事項完成;

　　(2)被代理人取消委托或代理人辭去委托;

　　(注：委托人和受托人都可以隨時解除委托，但除不可歸責于該當事人外，應賠償損失。)

　　(3)代理人喪失民事行為能力;

　　(注：被代理人取得或恢復行為能力委托代理不終止)

　　(4)代理人或被代理人死亡;

　　(注：被代理人死亡不必然終止)

　　(5)作為被代理人或代理人的法人、非法人組織終止。

　　【例題1·單選】關于代理的說法，正確的是( )�！�2017】

　　A.作為被代理人的法人終止,委托代理終止

　　B.代理涉及被代理人和代理人兩方當事人

　　C.民事法律行為的委托代理必須采用書面形式

　　D.代理人明知被委托代理的事項違法仍進行代理的，代理人承擔全部民事責任

　　【答案】A

　　【解析】

　　B錯誤。代理涉及三方當事人，即被代理人、代理人和代理關系所涉及的第三人。

　　C錯誤。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。但是，法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。

　　D錯誤。代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，被代理人和代理人負連帶責任。

　　【例題2·多選】建設工程代理行為的終止情形主要包括( )。

　　A.代理人喪失民事行為能力

　　B.代理期間屆滿或者代理事務完成

　　C.被代理人取消委托或者代理人辭去委托

　　D.被代理人恢復民事行為能力

　　E.作為被代理人或者代理人的法人、非法人組織終止

　　【答案】ABCE

　　【解析】本題涉及的考點是建設工程代理行為的終止�！睹穹�總則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：①代理期間屆滿或者代理事務完成;②被代理人取消委托或者代理人辭去委托;③代理人喪失民事行為能力;④代理人死亡或者被代理人;⑤作為被代理人或者代理人的法人、非法人組織終止。

　　1Z301033 代理人和被代理人的權利、義務及法律責任 【重要】

　　建設工程代理法律關系與其他代理關系一樣，存在著兩個法律關系：一是代理人與被 代理人之間的委托關系;二是被代理人與相對人的合同關系。

　　（一） 一般情況下代理人在代理權限內(nèi)以被代理人的名義實施代理行為

　　《民法總則》規(guī)定，代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。

　　（二） 轉(zhuǎn)托他人代理應當事先取得被代理人的同意

　　《民法總則》規(guī)定，代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。

　　轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

　　【例題·單選】關于轉(zhuǎn)代理的說法，正確的是( )。【2016】

　　A.法定代理人死亡后可以轉(zhuǎn)代理

　　B.復代理人和代理人均為被代理人選定

　　C.轉(zhuǎn)代理不成立的，代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人負民事責任

　　D.為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的，可以不取得被代理人的同意

　　【答案】C

　　【解析】《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。(18年教材：《民法總則》規(guī)定，代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。)

　　三、無權代理與表見代理

　　（一）無權代理

　　1.無權代理一般存在三種表現(xiàn)形式:

　　(1)自始未經(jīng)授權

　　如果行為人自始至終沒有被授予代理權，就以他人的名義進行民事行為，屬于無權代理。

　　(2)超越代理權

　　代理權限是有范圍的，超越了代理權限，依然屬于無權代理。

　　(3)代理權已終止

　　行為人雖曾得到被代理人的授權，但該代理權已經(jīng)終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進行民事行為，則屬無權代理。

　　2. 無權代理責任

　　（1） 追認：被代理人承擔

　　（2） 不追認：行為人承擔(思考：如何承擔?)

　　（二）表見代理（無權+有效） 【重要】

　　1.構成要件：

　　（1） 須存在足以使相對人相信行為人有代理權的事實或理由；

　　（2） 須本人存在過失；

　　（3） 須相對人為善意(注：對被代理人和代理人是否為善意沒有要求)

　　2.法律后果：

　　產(chǎn)生有權代理的后果，由被代理人承擔責任

　　【例題·單選】甲公司的業(yè)務員王某被開除后，為報復甲公司，用蓋有甲公司公章的空白合同書與乙公司訂立一份建材購銷合同。乙公司并不知情，并按時將貨物送至甲公司所在地，甲公司拒絕接收，引起糾紛，關于該案代理與合同效力的說法，正確的是( )。【2014】

　　A.張某的行為為無權代理，合同無效

　　B.張某的行為為表見代理，合同無效

　　C.張某的行為為委托代理，合同有效

　　D.張某的行為為表見代理，合同有效

　　【答案】D

　　【解析】

　　王某實質(zhì)上無代理權，但是卻有使第三人相信其有代理權的表征，因此構成表見代理，AC錯誤。

　　在表見代理中，本人受表見代理人與相對人之間實施的法律行為的約束，簽訂的合同有效，因此C錯誤，正確答案為D。

　　【提示】

　　此知識點為高頻考點，要重點掌握。考試常結(jié)合案例背景進行考查，重點掌握表見代理常見的三種情況：空白合同、偷蓋公章、離職人員未聲明。

　　四、 不當或違法行為應承擔的法律責任 【必會】     

　　(一)損害被代理人利益應承擔的法律責任

　　代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和相對人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和相對人負連帶責任。

　　(二)相對人故意行為應承擔的法律責任

　　相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任�！窘滩脑�文】

　　相對人知道或應當知道行為人是無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任（注：教材是錯的）

　　(三)違法代理行為應承擔的法律責任

　　代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　【例題1·多選】關于不當或違法代理行為應承擔法律責任的說法，正確的有( )。【2016】

　　A.第三人明知代理人超越代理權與其實施民事行為的，第三人承擔主要責任

　　B.代理人不履行職責，應當承擔民事責任

　　C.被代理人知道代理人行為違法而不反對的，代理人承擔主要責任

　　D.表見代理的民事責任由被代理人承擔

　　E.委托書授權不明的，責任由被代理人承擔

　　【答案】BDE

　　【解析】

　　A錯誤，第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。18年教材：相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。

　　B正確，代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

　　C錯誤，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，被代理人和代理人負連帶責任。

　　D正確，表見代理是指行為人雖無權代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。

　　E正確，委托書授權不明的，構成表見代理，由被代理人向第三人承擔民事責任。

　　【例題2·單選】在代理關系中，第三人知道行為人超越代理權，還與行為人實施民事行為，給他人造成損害的，由( )。【2015】

　　A.第三人與行為人承擔連帶責任

　　B.行為人自行承擔

　　C.第三人自行承擔

　　D.被代理人與第三人承擔連帶責任

　　【答案】A

　　【解析】第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。18年教材：相對人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負連帶責任。