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　　2019一級(jí)建造師《工程法規(guī)》考點(diǎn)：建設(shè)工程合同制度

　　【考點(diǎn)】合同的要約與承諾

　　1.要約邀請(qǐng)(被動(dòng))

　　要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

　　注：商業(yè)廣告符合要約構(gòu)成的，視為要約

　　2.要約(主動(dòng))

要約	1．要約的構(gòu)成	（1）內(nèi)容具體確定 （2）表明經(jīng)受要約承諾即受其約束
	2. 生效時(shí)間	要約到達(dá)受要約人時(shí)生效（“到達(dá)主義”）
	3．要約撤回	要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
	4．要約撤銷	（1）要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。 （2）要約不得撤銷： ①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； ②受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　3.承諾

承諾	1．方式	（1）承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出，通知可以是口頭的，也可以是書面的； （2）根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為做出承諾的，可以用行為表示承諾。
	2．生效時(shí)間	（1）通知到達(dá)要約人時(shí)生效 （2）做出承諾的行為時(shí)生效
	3．內(nèi)容要求	（1）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致； （2）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約； （3）有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。
	4. 承諾撤回	承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或者與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。（注：承諾不可撤銷）

　　【真題】根據(jù)《合同法》，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)( )�！�2014】

　　A.在要約到達(dá)受要約人之后到達(dá)受要約人

　　B.在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人

　　C.在受要約人發(fā)出承諾同時(shí)到達(dá)受要約人

　　D.在要約到達(dá)受要約人之前到達(dá)受要約人

　　E.與要約同時(shí)到達(dá)受要約人

　　【答案】DE

　　【解析】要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。

　　【考點(diǎn)】實(shí)際竣工日期的確認(rèn)

　　(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;

　　(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;

　　(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

　　【真題】承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，竣工日期是( )�！�2014】

　　A.以合同約定的竣工日期為準(zhǔn)

　　B.相應(yīng)順延

　　C.以承包人提交竣工報(bào)告之日為準(zhǔn)

　　D.以實(shí)際通過(guò)的竣工驗(yàn)收之日為準(zhǔn)

　　【答案】C

　　【解析】2004年10月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

　　【考點(diǎn)】工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議

　　1.工程價(jià)款結(jié)算爭(zhēng)議——欠付工程款的利息支付

　　(1)利率的確定：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

　　(2)利息的起算：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：

　�、俳ㄔO(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;

　　②建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

　　③建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

　　2.工程墊資的處理

　　(1)有約定的，按照約定;

　　(2)沒有約定按工程欠款處理;

　　(3)無(wú)償推定：沒有約定墊資利息的，不得要求支付利息。

　　【注意】有約，從約;沒有約定墊資的，按照工程款處理;沒有約定墊資利息的，人民法院不予支持。

　　3.承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)(注意與留置權(quán)比較)

　　(1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《人民共和國(guó)合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　(2)消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。

　　(3)建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　(4)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

　　【真題】某建設(shè)工程施工合同約定工程開工，竣工日期人別為2013年3月1日和2014年10月1日，2014年10月20日工程實(shí)際竣工。由于發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人欲行使工程價(jià)款優(yōu)先賠償權(quán)，其最遲必須在( )前行使�！�2015】

　　A.2013年9月1日

　　B.2015年4月1日

　　C.2015年4月20日

　　D.2015年10月20日

　　【答案】C

　　【解析】2002年6月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：(1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。(2)消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。(3)建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(4)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算

　　【真題】某建筑公司與某開發(fā)公司簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，合同約定由建筑公司預(yù)先墊付20%的工程款，但沒有約定利息的計(jì)算方法。后兩天公司就工程款支付發(fā)生爭(zhēng)議，建筑公司訴訟至人民法院，要求開發(fā)公司支付工程款并償還墊付工程款的利息，人民法院應(yīng)( )�！�2015】

　　A.對(duì)該訴訟請(qǐng)求全部予以支持

　　B.對(duì)工程款請(qǐng)求訴訟予以支持，對(duì)利息訴訟請(qǐng)求不予支持

　　C.對(duì)該訴訟請(qǐng)求全部不予支持

　　D.對(duì)工程款請(qǐng)求訴訟不予支持，對(duì)利息訴訟請(qǐng)求予以支持

　　【答案】B

　　【解析】《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

　　【考點(diǎn)】無(wú)效合同

　　1.無(wú)效合同的主要類型：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益

　　(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益的合同

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的

　　(4)損害社會(huì)公共利益

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

　　注：《民法總則》變化一：欺詐、脅迫損害國(guó)家利益的合同可抵銷;變化二：刪除以合法形式掩蓋非法目的：變化三：縮小違反強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效的范圍

　　2.無(wú)效免責(zé)條款

　　(1)造成對(duì)方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　3.建設(shè)工程無(wú)效施工合同的主要情形

　　(1)承包人未取得相應(yīng)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí);

　　(2)借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義;

　　(3)必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效;

　　(4)轉(zhuǎn)包、違法分包

　　4.無(wú)效合同的法律后果

　　(1)自始無(wú)效;

　　(2)部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　(3)合同無(wú)效、被撤銷或者終止，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議的條款(注：結(jié)算條款和清理?xiàng)l款也不受合同效力的影響)的效力。

　　5.無(wú)效合同的工程款結(jié)算

　　(1)竣工驗(yàn)收合格：應(yīng)參照合同約定支付工程款;

　　(2)竣工驗(yàn)收不合格：修復(fù)后驗(yàn)收合格的，應(yīng)支付工程款，但修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān);修復(fù)后驗(yàn)收不合格的，可拒絕支付工程款。

　　【真題】下列建設(shè)工程合同中，屬于無(wú)效合同的有( )�！�2015】

　　A.施工企業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)訂立的合同

　　B.發(fā)包人脅迫施工企業(yè)訂立的合同

　　C.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同

　　D.供應(yīng)商欺詐施工單位訂立的采購(gòu)合同

　　E.施工企業(yè)與發(fā)包人訂立的重大誤解合同

　　【答案】AC

　　【解析】《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會(huì)公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

【考點(diǎn)】效力待定合同的類型及其處理

　　(1)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同

　　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

　　(2)無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出

　　(3)無(wú)處分權(quán)人訂立的合同(注：《民法總則》已刪除)

　　【真題】下列屬于效力待定合同的是 ( )。【2011】

　　A.因重大誤解訂立的合同

　　B.限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立簽訂的合同

　　C.無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

　　D.越權(quán)訂立的合同

　　E.無(wú)處分權(quán)人訂立的合同

　　【答案】BCDE

　　【解析】《合同法》規(guī)定的效力待定合同有三種，即限制行為能力人訂立的合同，無(wú)權(quán)代理人訂立的合同，無(wú)處分權(quán)人處分他人的財(cái)產(chǎn)訂立的合同。A選項(xiàng)屬于可變更、可撤銷的合同。

　　【考點(diǎn)】可撤銷合同

　　1. 種類

　　(1)因重大誤解訂立的合同

　　(2)顯失公平(意思表示不真實(shí)時(shí);合同訂立時(shí))

　　(3)因欺詐、脅迫而訂立的損害非國(guó)家利益的合同

　　(4)乘人之危而訂立的合同

　　注：《民法總則》將乘人之危情形并入顯失公開

　　2. 撤銷權(quán)的行使

　　(1)撤銷權(quán)人應(yīng)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)撤銷

　　(2)撤銷權(quán)的消滅：

　　1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

　　2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　(3)合同被撤銷的法律后果：自始無(wú)效(注：撤銷后與無(wú)效合同的后果一樣)。

　　【考點(diǎn)】法定解除情形

　　1)不可抗力：因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

　　2)預(yù)期違約：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

　　3)遲延催告解除：當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　4)遲延立即解除：當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;

　　【真題】根據(jù)《合同法》，允許單方解除合同的情形是( )�！�2013】

　　A.由于不可抗力致使合同不能履行

　　B.法定代表人變更

　　C.當(dāng)事人一方發(fā)生合并，分立

　　D.當(dāng)事人一方違約

　　【答案】A

　　【解析】當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。《合同法》第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。第九十六條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力�！盌選項(xiàng)不完全正確，違約分為一般違約和根本違約，如果是根本違約，則守約方可以單方解除合同，如果是一般違約，則不可單方解除合同。B是法定代表人的變更，C是主體的變更，不導(dǎo)致合同的解除。

　　【考點(diǎn)】違約責(zé)任的種類

　　(1)種類：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金、采取補(bǔ)救措施(注：違約金和定金需要約定，定金還要交付)

　　(2)繼續(xù)履行：可與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同并用。

　　(3)違約金和定金

　　1)違約金，是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　2)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　3)當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款

　　【真題】甲與乙訂立了一份施工項(xiàng)目的材料采購(gòu)合同，貨款為40萬(wàn)元，乙向甲支付定金4萬(wàn)元，如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金6萬(wàn)元。甲因?qū)⑹┕げ牧狭碣u他人而無(wú)法向乙完成交付，在乙提出的如下訴訟請(qǐng)求中，既能最大限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請(qǐng)求是( )�！�2015】

　　A.請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元

　　B.請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬(wàn)元

　　C.請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求返還支付的定金4萬(wàn)元

　　D.請(qǐng)求甲雙倍返還定金8萬(wàn)元，同時(shí)請(qǐng)求甲支付違約金6萬(wàn)元

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是違約責(zé)任及違約責(zé)任的免除。當(dāng)事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款。而違約后，選擇定金條款，可以索賠雙倍的定金，為8萬(wàn)，選擇違約金條款，可以要求返還定金，為10萬(wàn)、所以選擇違約金條款更能保護(hù)自己的利益。

　　【考點(diǎn)】違約責(zé)任的免除

　　(1)合同法上的法定免責(zé)事由只有不可抗力

　　(2)不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　(3)因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(4)當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　【例題】因施工企業(yè)原因，工程未能如期竣工，建設(shè)單位聽取監(jiān)理單位建議后，在建設(shè)行政主管部門協(xié)調(diào)下同意不追究施工企業(yè)之前的違約責(zé)任，之后發(fā)生地震致使工期再次拖延，則因此產(chǎn)生的工期責(zé)任由( )承擔(dān)。

　　A、建設(shè)單位

　　B、施工企業(yè)

　　C、監(jiān)理單位

　　D、建設(shè)行政主管部門

　　【答案】B

　　【解析】因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任