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　　2019一級(jí)建造師《工程法規(guī)》考點(diǎn)：建設(shè)工程承包制度

　　【考點(diǎn)】總、分包單位的法律責(zé)任

　　總承包單位的責(zé)任

　　(1)約定責(zé)任：建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。

　　法定責(zé)任：總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(2)建設(shè)單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責(zé)任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任，分包單位不得拒絕。

　　【考點(diǎn)】建設(shè)工程分包的規(guī)定

　　(1)工程分包的范圍

　　1)承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

　　2)分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行要求承包人提供履約擔(dān)保，承包了可以要求發(fā)包人同時(shí)提供付款擔(dān)保，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供

　　(2)分包單位的條件與認(rèn)可

　　1)必須發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位

　　2)除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，但不可以指定分包商

　　(3)分包單位不得再分包(注：總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)做勞務(wù)分包不算再分包，勞務(wù)分包企業(yè)做勞務(wù)分包算再分包)

　　【真題】分包工程發(fā)生質(zhì)量、安全、進(jìn)度等問(wèn)題給建設(shè)單位造成損失的，關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的說(shuō)法，正確的是( )�！�2013】

　　A.分包單位只對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)

　　B.總承包單位賠償金額超過(guò)其應(yīng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向有責(zé)任的分包單位追償

　　C.建設(shè)單位只能向造成損失的分包單位主張權(quán)利

　　D.建設(shè)單位與分包單位無(wú)合同關(guān)系，無(wú)權(quán)向分包單位主張權(quán)利

　　【答案】B

　　【解析】分包單位就分包工程和總包單位向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任，由分包單位單位造成的質(zhì)量、安全、進(jìn)度等問(wèn)題給建設(shè)單位造成損失，總包可以要求總包單位賠償，超出總包承擔(dān)份額的，有權(quán)向分包主張權(quán)利

　　【真題】施工總承包單位分包工程應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)建設(shè)單位認(rèn)可，符合法律規(guī)定的認(rèn)可方式有( )�！�2016】

　　A.總承包合同中約定分包的內(nèi)容

　　B.建設(shè)單位指定分包人

　　C.總承包合同沒(méi)有約定分包內(nèi)容的，事先征得建設(shè)單位同意

　　D.勞務(wù)分包合同由建設(shè)單位確認(rèn)

　　E.總承包單位在建設(shè)單位推薦的分包人中選擇

　　【答案】AC

　　【解析】總承包單位如果要將所承包的工程再分包給他人，應(yīng)當(dāng)依法告知建設(shè)單位并取得認(rèn)可。這種認(rèn)可應(yīng)當(dāng)依法通過(guò)兩種方式：(1)在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容;(2)在總承包合同中沒(méi)有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單位的同意。需要說(shuō)明的是，分包工程須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，并不等于建設(shè)單位可以直接指定分包人�！斗课萁ㄖ�和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中明確規(guī)定，“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人�！睂�(duì)于建設(shè)單位推薦的分包單位，總承包單位有權(quán)作出拒絕或者采用的選擇。

　　D選項(xiàng)錯(cuò)誤，選項(xiàng)與題干無(wú)關(guān)。題干問(wèn)的是分包的認(rèn)可方式，只有兩種，一種約定，一種同意，其他選項(xiàng)都沒(méi)有關(guān)系。同時(shí)，D選項(xiàng)說(shuō)法有歧義，在行業(yè)規(guī)定及工程實(shí)踐中，勞務(wù)分包無(wú)需建設(shè)單位同意�！度珖�(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》(全國(guó)律師協(xié)會(huì)發(fā)布)的第128條第二款規(guī)定，“施工總承包人作為勞務(wù)分包合同發(fā)包人，施工總承包人分包勞務(wù)工程無(wú)需合同約定或建設(shè)單位同意。”

　　【考點(diǎn)】【考點(diǎn)】違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠行為的界定

　　(1)屬于違法發(fā)包的情形：

　　1)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;

　　2)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的;

　　3)未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的;

　　4)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)條件，限制、排斥潛在的投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;

　　5)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)�業(yè)承包單位的;

　　6)建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的;

　　7)建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的;

　　8)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

　　(2)存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

　　1)施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　2)施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　3)施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的;

　　4)施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的;

　　5)勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

　　6)施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

　　7)法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

　　(3)存在下列情形之一的，屬于違法分包：

　　1)施工單位將工程分包給個(gè)人的;

　　2)施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的;

　　3)施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的;

　　4)施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

　　5)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

　　6)勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的;

　　7)勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的;

　　8)法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

　　(4)存在下列情形之一的，屬于掛靠：

　　1)沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

　　2)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;

　　3)專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)�業(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

　　4)勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)�業(yè)分包單位的;

　　5)施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的;

　　6)實(shí)際施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

　　7)合同約定由施工總承包單位或?qū)�業(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的;

　　8)法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

　　【真題】關(guān)于建設(shè)工程分包的說(shuō)法，正確的有( )。【2014】

　　A.總承包單位可以按照合同約定將建設(shè)工程部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他企業(yè)

　　B.總承包單位可以將全部建設(shè)工程拆分成若干部分后全部分包給其他施工企業(yè)

　　C.總承包單位可以將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)中技術(shù)較為復(fù)雜的部分分包給其他企業(yè)

　　D.總承包單位經(jīng)建設(shè)單位同意后，可以將建設(shè)工程的關(guān)鍵性工作分包給其他企業(yè)

　　【答案】A

　　【解析】《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

　　【真題】根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，下列分包的情形中，屬于違法分包的有( )�！�2015】

　　A.總承包單位將部分工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位

　　B.未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位將勞務(wù)作業(yè)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)

　　C.未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將部分工程交由他人完成

　　D.分包單位將其承包的工程再分包

　　E.施工總承包單位將承包工程的主體結(jié)構(gòu)分包給了具有先進(jìn)技術(shù)的其他單位

　　【答案】ACDE

　　【解析】《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;(2)建設(shè)工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設(shè)工主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，不能進(jìn)行分包，但其勞務(wù)作業(yè)可以分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，故選項(xiàng)B不屬于違法分包行為。