2018年注冊監(jiān)理工程師《合同管理》教材講義：第二章第一節(jié)

第二章　建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第一節(jié)　合同法律關(guān)系

　　1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成

　　2.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

　　3.代理關(guān)系

　　1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成

　　1.1 合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素

　　1.2 自然人的兩種能力

　　1.3 與法人有關(guān)的兩個(gè)易混概念

　　1.4 法人的四條件

　　1.5 法人的分類

　　1.6 法人資格的獲得

　　1.7 其他組織

　　1.8 法律關(guān)系的客體

　　1.9 法律關(guān)系的內(nèi)容

　　1.1 合同法律關(guān)系的構(gòu)成(三主體三客體兩內(nèi)容)

　　1.2 自然人的兩種能力

　　1.3 法人

　　1.4 法人的四條件

　　依法成立-不能自然產(chǎn)生，必須依法設(shè)立

　　有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)-物質(zhì)基礎(chǔ)

　　有自己的名稱，組織機(jī)構(gòu)和場所

　　能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

　　依法成立、有錢、有名、能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任

　　【例題】法人應(yīng)當(dāng)具備(　)等條件。

　　A.依法成立

　　B.有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)

　　C.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所

　　D.能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

　　E.經(jīng)上級(jí)行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)

　　【答案】ABCD

　　【解析】法人的四條件。參見教材P5。

　　1.5 法人的分類

　　1.6 法人資格的獲得

　　1.7 其他組織

　　概念

　　不具備法人資格，但是可以作為合同的主體

　　類型

　　法人的分支機(jī)構(gòu)

　　不具備法人資格的聯(lián)營體

　　合伙企業(yè)

　　個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

　　【易錯(cuò)點(diǎn)辨析】

　　子公司具有獨(dú)立法人資格

　　分公司不具備

　　【易錯(cuò)點(diǎn)辯析】

　　不具備法人資格就不能簽訂合同。

　　只有法人才能簽合同。

　　不具備法人資格的如法人的分支機(jī)構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責(zé)任必須由法人來承擔(dān)

　　【2012年真題】某施工企業(yè)在外地的分公司欲參加某工程的施工投標(biāo)，投標(biāo)書中投標(biāo)人的名稱應(yīng)為(　)。

　　A.該施工企業(yè) B.該外地的分公司

　　C.項(xiàng)目經(jīng)理部 D.項(xiàng)目經(jīng)理

　　【答案】A

　　【解析】子公司具有法人資格，分公司無法人資格。投標(biāo)一般要求具有法人資格或法人的授權(quán)書。參見教材P5。

　　1.8 法律關(guān)系的客體(三客體)

　　客體內(nèi)涵

　　物貨幣作為一般等價(jià)物也是物(如借款合同)

　　行為· 行為多表現(xiàn)為完成一定的工作

　　· 如設(shè)計(jì)工作、監(jiān)理工作等

　　智力成果· 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

　　· 技術(shù)秘密

　　· 在特定情況下是公知技術(shù)

　　1.9 合同法律關(guān)系的內(nèi)容

　　內(nèi)容內(nèi)涵

　　權(quán)利主體有權(quán)利作出某種行為

　　權(quán)利受到侵害時(shí)，有權(quán)得到法律保護(hù)

　　義務(wù)主體必須按法律規(guī)定或約定承擔(dān)應(yīng)負(fù)的責(zé)任

　　如不承擔(dān)，義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任

　　2.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅(兩類)

　　3.代理關(guān)系

　　3.1 代理的概念及特征

　　3.2 代理的種類

　　3.3 委托代理

　　3.3 法定代理

　　3.4 指定代理

　　3.5 無權(quán)代理

　　3.6 代理關(guān)系的終止

　　3.1 代理的概念及特征

　　■代理的概念

　　代理人在代理權(quán)限內(nèi) ，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為

　　■代理的特征(用“中介機(jī)構(gòu)代理銷售樓盤”來理解)

　　代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

　　代理人以被代理人名義實(shí)施代理行為

　　代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)意志

　　被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】

　　被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)責(zé)任，也包括對代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　　3.2 代理的種類(三大類)

　　■ 委托代理

　　■ 法定代理

　　■ 指定代理

　　3.3 委托代理

　　■內(nèi)涵

　　基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系，又稱為意定代理

　　只有在被代理人對代理人進(jìn)行授權(quán)后，委托代理關(guān)系才真正建立

　　授予代理權(quán)的形式可以書面形式，也可以口頭形式(如法律規(guī)定必須書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面)

　　■來源

　　委托合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系、工作隸屬關(guān)系

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】委托代理的特點(diǎn)

　　僅被代理人一方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對方同意

　　被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托

　　代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】建設(shè)工程中的主要委托代理形式

　　項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

　　總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

　　工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是發(fā)包人的代理人

　　【2011年真題】施工企業(yè)授權(quán)項(xiàng)目經(jīng)理全面負(fù)責(zé)履行某施工合同，項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)名義采購材料的行為屬于(　)。

　　A.職務(wù)代理　 B.指定代理

　　C.法定代理　 D.委托代理

　　【答案】D

　　【解析】項(xiàng)目經(jīng)理與施工企業(yè)之間是典型的委托代理關(guān)系。參見教材P8。

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】越權(quán)代理的法律后果

　　代理人應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)

　　超出授權(quán)范圍的行為應(yīng)由行為人自己承擔(dān)

　　【原則】誰有錯(cuò)誤就由誰承擔(dān)責(zé)任，如雙方都有錯(cuò)誤，則承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】授權(quán)范圍不明確的法律責(zé)任

　　應(yīng)由被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　但實(shí)際操作中，由于被代理人承擔(dān)民事責(zé)任的能力遠(yuǎn)高于代理人，因此這種情況下大多數(shù)由被代理人承擔(dān)。

　　【原則】誰有錯(cuò)誤就由誰承擔(dān)責(zé)任，如雙方都有錯(cuò)誤，則承擔(dān)連帶責(zé)任

　　【重點(diǎn)難點(diǎn)】招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的代理

　　被代理人-發(fā)包人

　　代理人-招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

　　招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)代理過程中有過錯(cuò)行為，招標(biāo)人有權(quán)追究招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任

　　【2013年真題】關(guān)于代理的說法，正確的有(　)。

　　A.項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

　　B.項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

　　C.項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是建設(shè)單位的代理人

　　D.如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任

　　E.如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由被代理人與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　【答案】ABE

　　【解析】項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人，項(xiàng)目總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人;如果授權(quán)范圍不明確，應(yīng)由被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。參見教材P8～9。

　　3.4 法定代理

　　■概念

　　法律直接規(guī)定產(chǎn)生的代理關(guān)系

　　適用于無行為能力和限制行為能力人

　　■案例

　　根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人是其父母，無需未成年人給其父母下委托書

　　3.5 指定代理

　　■概念

　　根據(jù)法院或有關(guān)單位指定而產(chǎn)生的代理

　　■案例

　　如一個(gè)未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人

　　3.6 無權(quán)代理

　　■無權(quán)代理的種類

　　無權(quán)代理

　　越權(quán)代理

　　代理權(quán)終止后的代理

　　■無權(quán)代理的處理

　　被代理人“追認(rèn)”，即轉(zhuǎn)化為合法的代理

　　被代理人“拒絕”，即為無權(quán)代理

　　【關(guān)注點(diǎn)】無權(quán)代理中的追認(rèn)

　　第三人事后知道對方為無權(quán)代理，可以向“被代理人”行使催告權(quán)，也可以撤銷此前行為。

　　無權(quán)代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。

　　未經(jīng)追認(rèn)，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

　　本人知道他人以自己名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示，視為同意，視為代理關(guān)系成立。

　　3.7 委托代理關(guān)系的終止(四條件)

　　期限屆滿，事項(xiàng)完成

　　取消或辭去委托

　　代理人死亡或代理人喪失民事行為能力

　　作為被代理人或代理人的法人終止-主體不存在

　　3.8 指定或法定代理關(guān)系終止的條件

　　被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力

　　被代理人或代理人死亡

　　指定單位撤銷指定

　　監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

　　【難點(diǎn)辨析與案例】被代理人死亡，可終止指定代理和法定代理，但不終止委托代理

　　楊某委托李某為其買汽車。李某已買車，但楊某突然死亡，此時(shí)楊某的家人不能否認(rèn)代理關(guān)系，必須接受汽車，支付價(jià)款(或用楊某的遺產(chǎn)來支付)。

　　【例題】在代理關(guān)系中，委托代理關(guān)系終止的條件包括(　)。

　　A.被代理人的法人終止

　　B.被代理人取得民事行為能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事項(xiàng)完成

　　E.代理期限屆滿

　　【答案】ACDE

　　【解析】B是指定或法定代理關(guān)系終止的條件。參見教材P9。

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