第二節(jié) 合同的訂立

　　一、核心知識點(diǎn)

　　(一)要約與承諾

　　當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。

　　一)要約

　　1.要約的概念和條件

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為 被要約人。要約應(yīng)當(dāng)具有以下條件：(1)內(nèi)容具體確定;(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即 受該意思表示約束。

　　2.要約邀請

　　要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。比如價目表的寄送、招標(biāo)公告、商 業(yè)廣告、招股說明書等，即是要約邀請。

　　3.要約的撤回和撤銷

　　要約人可以撤回要約，撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或同時到達(dá)受要約人。 要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但有 下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可 撤銷;第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

　　二)承諾

　　1.承諾的概念和條件

　　承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件：

　　(1)承諾必須由受要約人作出。

　　(2)承諾只能向要約人作出。

　　(3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

　　(4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。

　　2、遲到的承諾

　　(1)受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時通知受要約人該承諾有效，否則 該超期的承諾視為新要約。

　　(2)非受要約人責(zé)任原因延誤到達(dá)的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常 情況能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過了承諾期限。 對于這種情況，除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，否則承諾有效。

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　　3、承諾的撤回

　　承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到 達(dá)要約人。

　　三)要約和承諾的生效

　　要約到達(dá)受要約人時生效。

　　承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 承諾的通知送達(dá)給要約人時生效。

　　四)合同的成立

　　1.不要式合同的成立

　　如果法律法規(guī)、當(dāng)事人對合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。

　　2.要式合同的成立

　　當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。需要注意的是，在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項即可。雙方簽字或者蓋章的地點(diǎn)為 合同成立的地點(diǎn)。

　　(二)締約過失責(zé)任

　　一)締約過失責(zé)任的構(gòu)成

　　1.締約一方受有損失

　　2.締約當(dāng)事人有過錯

　　3.合同尚未成立

　　4.締約當(dāng)事人的過錯行為與該損失之間有因果關(guān)系

　　二)承擔(dān)締約過失的情形

　　1.假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況

　　3.有其他違背誠實信用原則的行為

　　4.違反締約中的保密義務(wù)

　　二、重要知識點(diǎn)

　　一) 合同的內(nèi)容

　　《合同法》規(guī)定了合同一般應(yīng)當(dāng)包括的條款：

　　1.當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所; 2.標(biāo)的; 3數(shù)量： 數(shù)量是衡量合同標(biāo)的多 少的尺度，以數(shù)字和計量單位表示; 4.質(zhì)量; 5 價款或者報酬; 6.履行的期 限、地點(diǎn)和方式; 7.違約責(zé)任; 8.解決爭議的方法

　　二) 格式條款

　　提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供 格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。 對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋，對格式條款有兩種以上 解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時， 應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　三、一般知識點(diǎn)及

　　一)合同形式的概念和分類

　　合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù) 電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的 形式。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。

　　二)合同形式欠缺的法律后果

　　即使法律、 行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同的，在簽 字蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。