第五節(jié)　房地產(chǎn)抵押管理

　　一、房地產(chǎn)抵押的概念

　　房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。

　　概念辨析：

　　1.預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款金融機(jī)構(gòu)帶其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款機(jī)構(gòu)作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

　　2.在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

　　二、房地產(chǎn)抵押的條件

　　(一)可以抵押的財(cái)產(chǎn)

　　(二)不得抵押的財(cái)產(chǎn)

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)集體土地：耕地、宅基地、自留地、自留山等(法律規(guī)定可以抵押的除外);

　　(3)公益事業(yè)：以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施(學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等);

　　(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn);

　　(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn);

　　(6)列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物;

　　(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

　　根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》(2001修正)

　　下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：

　　(一)權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn);

　　(二)用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);

　　(三)列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物;

　　(四)已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);

　　(五)被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);

　　(六)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

　　三、房地產(chǎn)抵押的一般規(guī)定

　　(1)房地產(chǎn)抵押，抵押人可以將幾宗房地產(chǎn)一并抵押。以兩宗以上房地產(chǎn)設(shè)定同一抵押權(quán)的，視為同一抵押物，在抵押關(guān)系存續(xù)期間，其承擔(dān)的共同擔(dān)保義務(wù)不可分割，但抵押當(dāng)事人另有約定的，從其約定。

　　(2)以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照上述規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。

　　鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。

　　(3)以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額為限。

　　(4)國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。

　　(5)以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工(代表)大會通過，并報其上級主管機(jī)關(guān)備案。

　　(6)以中外合資企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有約定的除外。

　　(7)以股份有限公司、有限責(zé)任公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有約定的除外。

　　(8)有經(jīng)營期限的企業(yè)以其所有的房地產(chǎn)抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不應(yīng)當(dāng)超過該企業(yè)的經(jīng)營期限。

　　(9)以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。

　　(10)以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意。

　　(11)預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項(xiàng)目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

　　(12)企、事業(yè)單位法人分立或合并后，原抵押合同繼續(xù)有效。其權(quán)利與義務(wù)由擁有抵押物的企業(yè)享有和承擔(dān)。

　　抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時，其房地產(chǎn)合法繼承人或者代管人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原抵押合同。

　　(13)訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人尚未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為抵押權(quán)人所有的內(nèi)容。

　　(14)抵押當(dāng)事人約定對抵押房地產(chǎn)保險的，由抵押人為抵押的房地產(chǎn)投保，保險費(fèi)由抵押人負(fù)擔(dān)。抵押房地產(chǎn)投保的，抵押人應(yīng)當(dāng)將保險單移送抵押權(quán)人保管。在抵押期間，抵押權(quán)人為保險賠償?shù)牡谝皇芤嫒恕?/P>

　　(15)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，可以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的房地產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押。

　　(16)訂立抵押合同前抵押房地產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押房屋出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　(17)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　(18)抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

　　(19)抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

　　(20)抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。

　　四、房地產(chǎn)抵押合同

　　房地產(chǎn)抵押合同是債權(quán)債務(wù)合同的從合同。債權(quán)債務(wù)的主合同無效，抵押合同就自然無效。必須簽訂書面抵押合同。

　　房地產(chǎn)抵押合同一般應(yīng)載明下列內(nèi)容：

　　(1)抵押人、抵押權(quán)人的名稱或者個人姓名、住所;

　　(2)被擔(dān)保債權(quán)種類、數(shù)額;

　　(3)抵押房地產(chǎn)的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至、所有權(quán)歸屬或者使用權(quán)歸屬等;

　　(4)抵押房地產(chǎn)的價值;

　　(5)抵押房地產(chǎn)的占用管理人、占用管理方式、占用管理責(zé)任以及意外損毀、滅失的責(zé)任;

　　(6)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

　　(7)擔(dān)保的范圍;

　　(8)違約責(zé)任;

　　(9)爭議解決的方式;

　　(10)抵押合同訂立的時間與地點(diǎn);

　　(11)雙方約定的其他事項(xiàng)。

　　抵押物須保險的，當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定，并將抵押權(quán)人作為保險賠償金的優(yōu)先受償人。

　　抵押權(quán)人需在房地產(chǎn)抵押后限制抵押人出租、出借或者改變抵押物用途的，應(yīng)在合同中約定。

　　五、房地產(chǎn)抵押估價

　　(一)概念

　　商業(yè)銀行在發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款前，可以與抵押人協(xié)商確定房地產(chǎn)的抵押價值，也可以委托房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)評估房地產(chǎn)抵押價值，為其確定房地產(chǎn)抵押貸款額度提供參考依據(jù)。

　　(二)抵押價值內(nèi)涵

　　房地產(chǎn)抵押價值為抵押房地產(chǎn)在價值時點(diǎn)假定未設(shè)立法定優(yōu)先受償權(quán)利下的市場價值減去房地產(chǎn)估價師知悉的法定優(yōu)先受償款。

　　抵押價值=未設(shè)立法定優(yōu)先受償權(quán)下的價值-法定優(yōu)先受償款

　　抵押貸款額度=抵押價值×抵押率

　　法定優(yōu)先受償款：已抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額+拖欠的建設(shè)工程價款+其他法定優(yōu)先受償款

　　(三)房地產(chǎn)估價師職責(zé)

　　1.了解抵押房地產(chǎn)的法定優(yōu)先受償權(quán)利等情況;

　　2.必要時對委托人提供的有關(guān)情況和資料進(jìn)行核查;

　　3.全面、細(xì)致了解估價對象，對估價對象進(jìn)行實(shí)地查勘，拍攝反映其內(nèi)外狀況和周圍環(huán)境的照片;

　　4.處置房地產(chǎn)時，除評估房地產(chǎn)的公開市場價值，同時給出快速變現(xiàn)價值意見及其理由等。

　　(四)房地產(chǎn)抵押估價報告內(nèi)容

　　1.要全面、詳細(xì)地界定估價對象的范圍和在價值時點(diǎn)的法定用途、實(shí)際用途以及區(qū)位、實(shí)物、權(quán)益狀況;

　　2.披露估價對象已設(shè)定的抵押權(quán);

　　3.分析估價對象的變現(xiàn)能力;

　　4.披露已作為假設(shè)和限制條件，對估價結(jié)果有重大影響的因素，并說明其對估價結(jié)果可能產(chǎn)生的影響;

　　5.將法定優(yōu)先受償權(quán)利等情況的書面查詢資料和調(diào)查記錄、內(nèi)外部狀況照片作為估價報告的附件;

　　對由于各種原因不能拍攝內(nèi)外部狀況照片的，應(yīng)當(dāng)在估價報告中予以披露。

　　6.房地產(chǎn)抵押估價報告應(yīng)用有效期從估價報告出具之日起計(jì)算，不得超過一年。

　　房地產(chǎn)估價師預(yù)計(jì)估價對象的市場價格將有較大變化的，應(yīng)當(dāng)縮短估價報告應(yīng)用有效期。

　　六、最高額抵押權(quán)

　　(一)概念

　　最高額抵押權(quán)，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　(二)說明

　　最高額抵押所擔(dān)保的最高債權(quán)額是確定的，但實(shí)際發(fā)生額不確定。設(shè)定最高額抵押權(quán)時，債權(quán)尚未發(fā)生，為擔(dān)保將來債權(quán)的履行，抵押人和抵押權(quán)人協(xié)議確定擔(dān)保的最高數(shù)額，在此額度內(nèi)對債權(quán)擔(dān)保。

　　(三)變更及轉(zhuǎn)讓

　　最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

　　最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　(四)有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

　　1.約定的債權(quán)確定期間屆滿;

　　2.沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán);

　　3.新的債權(quán)不可能發(fā)生;

　　4.抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押;

　　5.債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

　　6.法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

　　七、房地產(chǎn)抵押登記

　　房地產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記。

　　抵押權(quán)自登記時設(shè)立。房地產(chǎn)抵押未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不生效，抵押權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

　　八、房地產(chǎn)抵押的效力

　　抵押權(quán)為價值權(quán)而非實(shí)體權(quán)。

　　抵押人設(shè)定抵押后，房地產(chǎn)的所有權(quán)仍然屬于抵押人，抵押人仍可以對抵押物行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利，但抵押人所享有的所有權(quán)受到限制。

　　房地產(chǎn)抵押關(guān)系存續(xù)期間，抵押人應(yīng)當(dāng)維護(hù)抵押房地產(chǎn)的安全完好，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

　　抵押物價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押房地產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。

　　抵押人不恢復(fù)抵押房地產(chǎn)的價值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

　　九、房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　(一)實(shí)現(xiàn)的方式

　　債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押房地產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

　　協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求法院撤銷該協(xié)議。

　　抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)。抵押房地產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

　　人民法院依法對抵押物拍賣的，拍賣財(cái)產(chǎn)經(jīng)過評估的，評估價即為第一次拍賣的保留價;未作評估的，保留價由人民法院參照市價確定，并應(yīng)當(dāng)征詢當(dāng)事人的意見。

　　(二)多個抵押清償順序

　　同一房地產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)所得的價款依照以下規(guī)定清償：

　　1.抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

　　2.抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

　　3.抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　(三)特殊情況的處理

　　1.對于設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。

　　2.房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。

　　3.土地承包經(jīng)營權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

　　4.抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。

　　(四)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時應(yīng)注意的問題

　　1.抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)，未行使的，人民法院不予保護(hù)。

　　2.人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。

　　被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強(qiáng)制遷出。

　　3.若被執(zhí)行人提出：“執(zhí)行標(biāo)的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋”，經(jīng)查實(shí)，不得拍賣、變賣或抵債。

　　除以下情況：

　　(1)對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的;

　　(2)執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋的;

　　(3)申請執(zhí)行人按照當(dāng)?shù)亓�租住房保障面積標(biāo)準(zhǔn)為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標(biāo)準(zhǔn)從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。

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