第二節(jié)　民法

　　一、民法的概念和基本原則

　　(一)民法的概念

　　調(diào)整平等主體的公民、法人以及他們之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總稱。

　　財產(chǎn)關系是指在生產(chǎn)、分配、交換、消費過程中形成的財產(chǎn)所有權(quán)關系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系。

　　人身關系包括人格權(quán)關系(如姓名、名稱、名譽等)和身份權(quán)關系(如收養(yǎng)、監(jiān)護等)。

　　(二)中國民法的基本原則

　　1.平等原則

　　平等原則的含義是參與民事活動的當事人，在法律面前一律平等，任何一方不得把自己的意志強加給另一方;法律對雙方當事人提供平等的法律保護。平等是民事法律關系的基本特點，是民事法律關系區(qū)別于行政法律關系、刑事法律關系的重要標志。

　　2.誠實信用原則

　　人在行為時應講究信用、恪守諾言、誠實不欺，在不損害他人和社會合法權(quán)利的前提下追求自己的利益。

　　3.公序良俗原則

　　民事行為除了不得違反法律的禁止性規(guī)定外，還不得違反公共秩序和善良風俗。

　　4.自愿原則

　　自愿原則是指民事主體根據(jù)自己的意志取得權(quán)利和承擔義務。

　　自愿原則，只要不違反法律的強制性規(guī)定，當事人在明辨利弊的基礎上達成一致(合意)，即可以使他們之間的合同具有法律效力，受到法律保護。

　　5.禁止濫用權(quán)利原則

　　禁止濫用權(quán)利的目的在于更好地保護私權(quán)。濫用權(quán)利會產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果。濫用權(quán)利的行為不受法律保護，權(quán)利人的目的因此就不能實現(xiàn)。

　　二、民事法律關系

　　(一)民事法律關系的概念

　　民事法律關系是指由民法調(diào)整、確認或保護的社會關系。

　　(二)民事法律關系的構(gòu)成

　　民事法律關系由主體、客體、內(nèi)容所構(gòu)成。

　　1.民事法律關系的主體

　　又稱民事主體或者民事權(quán)利義務主體，是指參加民事法律關系而享有民事權(quán)利、承擔民事義務的人。包括自然人和法人和非法人組織。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙等，也可以參與民事活動而被視為民事主體。

　　一個民事法律關系中至少有兩個主體。

　　2.民事法律關系的客體

　　民事法律關系的客體(“標的”)是指民事主體間民事權(quán)利義務所共同指向的對象，包括物、行為、智力成果等。

　　(1)物。民法上的物是指能夠滿足人類生活、生產(chǎn)需要，可以為人類所控制，具有一定經(jīng)濟價值的物體。它可以是天然的，也可以是人工創(chuàng)造的。

　　三個條件：一是有體物，即應占有一定的空間而有形存在。二是人力可以支配。三是不包括人體本身，即人不能成為民事法律關系的客體(廢奴制度)。但人身體的一部分與人體分離后，可能成為物，如用于移植的器官。

　　(2)行為。指為滿足他人利益而進行的活動。如提供服務、保管、運輸?shù)群贤�法律關系的客體的行為。

　　(3)智力成果。指腦力勞動所創(chuàng)造的精神財富，如發(fā)明創(chuàng)造、文學作品等。智力成果是無形資產(chǎn)，是知識產(chǎn)權(quán)法律關系的客體。從“中國制造”到“中國智造”。

　　3.民事法律關系的內(nèi)容

　　民事主體所享有的權(quán)利和應承擔的義務。

　　如，商品房買賣法律關系的基本內(nèi)容是：買方承擔付款的義務，享有取得商品房所有權(quán)的權(quán)利;賣方承擔交付商品房并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務，享有取得商品房價款的權(quán)利等。

　　(三)民事權(quán)利

　　1.民事權(quán)利的概念

　　民事權(quán)利是指民事主體受法律保護的、實現(xiàn)某項利益的權(quán)利，包括3個方面：①權(quán)利人可在法定的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的意志進行民事活動;②權(quán)利人可以要求義務人做出一定的行為或不為一定的行為以實現(xiàn)自己的權(quán)利;③權(quán)利人因他人的行為而使權(quán)利不能實現(xiàn)時，有權(quán)要求有關機關予以保護。

　　2.民事權(quán)利的分類

　　根據(jù)權(quán)利標的的不同性質(zhì)分為：

　　財產(chǎn)權(quán)是指與人身相分離的、有財產(chǎn)價值的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)等。

　　人身權(quán)是指以人身利益為標的的權(quán)利，如生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等。

　　區(qū)分財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的意義在于，財產(chǎn)權(quán)受到侵害，一般不發(fā)生精神損害賠償?shù)膯栴}。

　　根據(jù)權(quán)利的作用，民事權(quán)利可分為：支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)

　　支配權(quán)是指對權(quán)利標的直接進行支配而不受他人非法干涉的權(quán)利，如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。

　　請求權(quán)是指權(quán)利主體請求他人為或不為特定行為的權(quán)利。

　　形成權(quán)是指權(quán)利主體依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權(quán)利，如撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認權(quán)、選擇權(quán)等。

　　抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指不同意他人的請求，而提出證據(jù)加以抗辯的權(quán)利。

　　3.民事權(quán)利的保護

　　保護方法：

　　①公力救濟，即權(quán)利人通過民事訴訟程序，請求人民法院依法予以保護。

　�、谧粤�救濟，即權(quán)利人通過正當防衛(wèi)、緊急避險和自助行為維護自己的權(quán)利。

　　(四)民事義務

　　1.民事義務的概念

　　由民事法律規(guī)定或者當事人自己的選擇產(chǎn)生的對民事主體為一定行為或不為一定行為的約束。

　　民事義務是法律規(guī)定的行為的必要性，這種必要性是由國家強制力保障實現(xiàn)的。違反民事義務，則要承擔民事責任。

　　2.民事義務的分類

　　以義務人行為的方式，民事義務可分為積極義務和消極義務。

　　積極義務，需要義務人以作為來完成的義務，如交貨或付款義務;消極義務，需要義務人以不作為來完成的義務，如禁止義務。

　　三、自然人、法人和合伙

　　(一)自然人

　　自然人也稱公民。自然人既包括本國公民，也包括外國人和無國籍人。具有中華人民共和國國籍的自然人都是中國公民。

　　1.自然人的民事權(quán)利能力

　　民事權(quán)利能力是指法律賦予自然人享有民事權(quán)利和承擔民事義務的資格。

　　民事權(quán)利能力可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力是指民事主體參加一般民事法律關系的資格。不分年齡、種族、性別、民族、信仰、文化程度、財產(chǎn)狀況等，平等地享有。例如，任何人都享有生命健康權(quán)、姓名權(quán)。特殊權(quán)利能力是指民事主體參加特殊民事法律關系的資格。

　　自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

　　自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔民事義務。胎兒不具有民事權(quán)利能力，不得成為民事法律關系的主體。但《繼承法》規(guī)定：遺產(chǎn)分割時，應當為胎兒保留必要的份額。自然人的民事權(quán)利能力因死亡而消滅。但是，對于某些特定權(quán)益，自然人死亡后，法律可能仍然會給予保護，如法律在一定期限內(nèi)保護死者的肖像、名譽、著作權(quán)等。

　　2.自然人的民事行為能力

　　自然人以自己的行為依法獨立取得民事權(quán)利、承擔民事義務的資格，即民事主體獨立實施民事法律行為的資格。

　　根據(jù)認知能力，自然人分為：

　　(1)完全民事行為能力人。18周歲以上，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

　　(2)限制民事行為能力人。具有一定的行為能力，但行為能力受到限制的自然人。8周歲以上的未成年人，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與其年齡、智力或精神健康狀況相適應的民事活動;其他民事活動由法定代理人代理。

　　(3)無民事行為能力人。不具有獨立實施民事法律行為資格的自然人。8周歲以下的未成年人，不能辨認自己行為的精神病人。

　　3.監(jiān)護

　　監(jiān)護是指依法對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行保護和監(jiān)督的制度。依法進行保護和監(jiān)督的人為監(jiān)護人，被保護和監(jiān)督的人為被監(jiān)護人。

　　監(jiān)護不是一種權(quán)利，而是一種職責(即包含權(quán)利，又有義務)。無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人。

　　監(jiān)護主要有：法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護、自愿監(jiān)護。

　　未成年人的監(jiān)護人是其父母。父母對子女有親權(quán)，是當然的第一順位監(jiān)護人;父母雙方均死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。(監(jiān)護順序是新增內(nèi)容)

　　無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人的法定監(jiān)護人的范圍和順序是：配偶;父母、子女;其他近親屬;其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。

　　4.宣告失蹤和宣告死亡

　　(1)宣告失蹤

　　公民下落不明滿2年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其為失蹤人。

　　宣告失蹤后，對失蹤人的財產(chǎn)進行代管和依法處理。失蹤人的財產(chǎn)由其配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知其下落，經(jīng)本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對其失蹤宣告。

　　(2)宣告死亡

　　利害關系人向人民法院申請宣告死亡的情形：下落不明滿4年;因意外事故下落不明，從事故發(fā)生日起滿2年。自人民法院宣告死亡判決生效之日，被宣告死亡人即喪失了民事主體資格，其民事權(quán)利能力終止;其財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)檫z產(chǎn)，繼承開始;其婚姻關系消滅等。

　　被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者他人確知其沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對其死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得其財產(chǎn)的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。

　　(二)法人

　　是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利并承擔民事義務的組織。法人包括機關法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人和社團法人等。

　　要成為法人，需要具備4個條件：

　　(1)依法成立;

　　(2)有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費;

　　(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和住所;

　　(4)能獨立承擔民事責任。

　　凡具有國家規(guī)定的資金數(shù)額及設立的條件等，經(jīng)國家主管機關批準，依法向法人登記機關登記，即能取得法人資格。

　　(三)非法人組織

　　非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等。

　　非法人組織應當依照法律的規(guī)定登記。非法人組織可以確定一人或者數(shù)人代表組織從事民事活動。非法人組織的財產(chǎn)不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任。

　　四、民事法律行為

　　民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為。

　　民事法律行為的形式主要有口頭形式、書面形式、視聽資料形式和默示形式等。法律規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　民事法律行為成立的條件是：(1)行為人具有民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。

　　附條件的民事法律行為，條件的成立與否作為民事法律行為成立、變更、消滅的依據(jù)。如房屋抵押必須辦理抵押登記。

　　無效民事行為：

　　(1)無民事行為能力人實施的;

　　(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;

　　(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;

　　(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;

　　(5)違反法律或者社會公共利益的;

　　(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;

　　(7)以合法形式掩蓋非法目的的。

　　無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。行為人對行為內(nèi)容有重大誤解和顯失公平的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。

　　五、代理(重點)

　　(一)代理的概念

　　代理是指行為人根據(jù)一定方式的授權(quán)，以他人的名義與第三人為一定法律行為，所產(chǎn)生的法律后果直接歸于該他人。

　　代他人為法律行為的人為代理人;“他人”為被代理人，法律上又稱為“本人”：第三人又稱“相對人”。例如，甲委托乙代其購買商品房，乙以甲的名義與丙訂立商品房買賣合同，合同權(quán)利義務由甲承受。甲是被代理人，乙是代理人，丙是第三人。

　　(二)代理的分類

　　1.委托代理和法定代理

　　委托代理是指基于被代理人的委托而發(fā)生的代理關系。

　　法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關系。其主要是為無民事行為能力人或限制民事行為能力人行使權(quán)利、承擔義務而設立的制度。

　　2.本代理和復代理

　　本代理是指基于被代理人選任代理人而發(fā)生的代理關系

　　復代理是指代理人為行使代理權(quán)，通過以自己的名義為本人選任代理人而發(fā)生的代理關系。

　　(代理人找代理人)《民法總則》有條件地承認復代理：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告知被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對轉(zhuǎn)托人的行為負民事責任。但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外�！�

　　3.單獨代理和共同代理

　　單獨代理是指將代理權(quán)授予一人的代理，又稱獨立代理。(獨家代理)

　　共同代理是指將代理權(quán)授予二人以上的代理。

　　區(qū)別單獨代理和共同代理的意義：如果每個代理人的權(quán)限在授權(quán)中有明確規(guī)定，則每個代理人盡力各自完成自己的事務即可，并僅對自己的代理事項承擔責任。如果每個代理人的權(quán)限在授權(quán)中沒有明確規(guī)定，則應認為數(shù)個代理人為共同代理人，對代理事項共同承擔代理責任。

　　4.民法上的代理和訴訟法上的代理

　　民法上的代理是指代理人代被代理人為民事法律行為;

　　訴訟法上的代理則是代理人代被代理人為訴訟法上的行為。

　　(三)代理關系

　　通過代理人的代理活動在被代理人、代理人、第三人之間產(chǎn)生的關系叫做代理關系。

　　代理關系由以下3個方面的關系構(gòu)成：

　　(1)代理人與被代理人之間的關系。此為代理的內(nèi)部關系，因代理人享有的代理權(quán)而產(chǎn)生。

　　(2)代理人與第三人之間的關系。此為代理的外部關系，因代理人行使代理權(quán)即實施代理行為而產(chǎn)生。

　　(3)第三人與被代理人之間的關系。此也為代理的外部關系，因代理人代理行為效果直接歸屬于被代理人而產(chǎn)生。

　　(四)代理權(quán)和代理行為

　　代理權(quán)的取得方式：

　　(1)因授權(quán)而取得代理權(quán);(2)因法律規(guī)定而發(fā)生;

　　民事法律行為的委托代理，可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。法律規(guī)定采取書面形式的，應當采取書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

　　代理人在行使代理權(quán)時應遵循以下兩項原則：

　　(1)代理權(quán)應為維護被代理人的最大利益而行使。

　　即代理人應當在代理權(quán)限范圍內(nèi)，從被代理人的利益出發(fā)，爭取在對被代理人最有利的情況下完成代理行為。包括:為本人的利益計算、盡適當?shù)淖⒁饬x務、遵從本人的指示、及時向本人報告代理進展、保守秘密等。代理人不履行職責或不適當履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。

　　(2)代理權(quán)不得濫用。

　　代理人濫用代理權(quán)的行為：

　�、僮约捍�理。它是指代理人以被代理人的名義與自己進行民事法律行為(如代理他人與自己訂立合同)。

　�、陔p方代理。它是指代理人以被代理人的名義與自己同時代理的其他人進行民事法律行為。

　　對自己代理和雙方代理，理論上認為，如經(jīng)本人同意，或者專為代理一方履行債務而進行的自己代理和雙方代理應為有效，后者如房地產(chǎn)商與購房者簽訂房屋買賣合同后，律師代理雙方辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。

　�、叟c第三人惡意串通，損害被代理人的利益。代理人和第三人負連帶責任。

　�、茉綑�(quán)代理。超越代理權(quán)限進行代理的，代理人應根據(jù)代理人與被代理人之間的基礎關系，承擔違約責任或侵權(quán)責任。

　�、堇�用代理權(quán)從事違法活動�！睹穹�總則》規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法而仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法而不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。

　　本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

　　【2014真題】代理人超越代理權(quán)，被代理人知道后未作任何表示，由此引起的民事責任被代理人也應承擔。(　)

　　『正確答案』√

　　『答案解析』本題考查的是代理。超越代理權(quán)，被代理人知道而未作否認表示的，視為同意。代理人和被代理人負連帶責任。參見教材P409。

　　六、訴訟時效(高頻考點)

　　(一)訴訟時效的概念

　　指權(quán)利人在法定期限內(nèi)不行使權(quán)利，即喪失請求人民法院或仲裁機關保護其權(quán)利的權(quán)利。訴訟時效消滅的是請求權(quán)，而不消滅實體權(quán)利。

　　超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。履行后，當事人不得以不知時效期間已過為由而要求返還。

　　(二)訴訟時效期間

　　指權(quán)利人請求人民法院或仲裁機關保護其民事權(quán)利的法定期間。分為：普通訴訟時效期間、特別訴訟時效期間和長期訴訟時效期間。

　　普通訴訟時效期間是指適用于一般請求權(quán)的訴訟時效期間�！睹穹�總則》規(guī)定，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為3年，法律另有規(guī)定的除外。

　　訴訟時效期間，從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時算起，權(quán)利被侵害超過20年，人民法院不予保護。這是最長訴訟時效期間。

　　(三)訴訟時效的中止、中斷與延長

　　訴訟時效的中止是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間，以前經(jīng)過的時效期間仍然有效，待阻礙訴訟時效進行的事由消失后，訴訟時效繼續(xù)進行。阻礙訴訟時效進行的事由為不可抗力的情況和其他障礙。其他障礙是指除不可抗力外使權(quán)利人無法行使請求權(quán)的客觀情況。

　　訴訟時效的中斷是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效，待訴訟時效中斷的法定事由消除后，訴訟時效期間重新計算。

　　引起訴訟時效中斷的事由有：

　　(1)權(quán)利人提起訴訟;

　　(2)當事人一方向義務人提出請求履行義務的要求;

　　(3)當事人一方同意履行義務。

　　訴訟時效的延長是指人民法院對已經(jīng)完成的訴訟時效，據(jù)特殊情況而予以延長。

　　七、民事責任

　　民事責任是違反民事義務的結(jié)果。

　　義務的發(fā)生或基于法律的規(guī)定(如法律規(guī)定不得侵害他人的人身或財產(chǎn))，或基于當事人的約定(如合同的訂立)，違反義務，即應負擔責任。

　　承擔民事責任的11種方式：

　　(1)停止侵害。指行為人停止其正在實施的侵害行為。

　　(2)排除妨礙。指排除對權(quán)利人權(quán)利行使的不正當妨礙。

　　(3)消除危險。指消除對權(quán)利人的人身或財產(chǎn)所造成的危險。

　　(4)返還財產(chǎn)。指不法侵占他人財產(chǎn)的人，應交還原物給原所有人或原合法占有人。

　　(5)恢復原狀。指當財產(chǎn)被不法損害而有恢復原狀可能時，應予以恢復。

　　(6)修理、重作、更換。指交付的標的物質(zhì)量不符合規(guī)定或約定時，予以修理、重作或更換。

　　(7)繼續(xù)履行。我國合同法也叫強制履行，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，經(jīng)另一方當事人的請求，法律強制其按照合同的約定繼續(xù)履行合同的義務。

　　(8)賠償損失。指以一定量的金錢對他人所受損害加以賠償。

　　(9)支付違約金。指以要求違約方支付一定量的金錢的方式對違約進行制裁并對違約造成的后果進行補償。

　　(10)消除影響、恢復名譽。指在侵犯他人名譽權(quán)等人格權(quán)時，采取一定措施恢復他人的名譽。

　　(11)賠禮道歉。指加害人向受害人承認錯誤，表示歉意。

　　以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。

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