(二)合同的轉(zhuǎn)讓

　　合同的轉(zhuǎn)讓，即合同主體的變更，指當事人將合同的權利和義務全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。合同的轉(zhuǎn)讓分為債權轉(zhuǎn)讓、債務承擔和合同權利義務的概括移轉(zhuǎn)三種。

　　1.合同債權的轉(zhuǎn)讓。

　　(1)債權轉(zhuǎn)讓的概念及條件。

　　債權轉(zhuǎn)讓，是指債權人將合同的權利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律制度。其中債權人是轉(zhuǎn)讓人，第三人是受讓人。

　　債權人轉(zhuǎn)讓權利的，無須債務人同意，但應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。換言之，債權轉(zhuǎn)讓不以債務人的同意為生效條件，但是要對債務人發(fā)生效力，則必須通知債務人。此外，債權人轉(zhuǎn)讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。

　　(2)禁止債權轉(zhuǎn)讓的情形。

　　《合同法》第七十八條規(guī)定，下列情形的債權不得轉(zhuǎn)讓：

　�、俑鶕�(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓，主要指基于當事人特定身份而訂立的合同，如出版合同、贈與合同、委托合同、雇用合同等;

　�、诎凑债斒氯思s定不得轉(zhuǎn)讓;

　�、垡勒辗�律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

　　(3)債權轉(zhuǎn)讓的效力。

　　對債權人而言，在全部轉(zhuǎn)讓的情形，原債權人脫離債權債務關系，受讓人取代債權人地位。在部分轉(zhuǎn)讓情形，原債權人就轉(zhuǎn)讓部分喪失債權。

　　對受讓人而言，債權人轉(zhuǎn)讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，如抵押權，但該從權利專屬于債權人自身的除外。

　　對債務人而言，債權人權利的轉(zhuǎn)讓，不得損害債務人的利益，不應影響債務人的權利：

　　債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知后，債務人對讓與人的抗辯可以向受讓人主張，如提出債權無效、訴訟時效已過等事由的抗辯;

　　債務人接到債權轉(zhuǎn)讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且其債權先于轉(zhuǎn)讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。

　　2.合同債務的承擔。

　　債務承擔，是指債權人或者債務人與第三人之間達成轉(zhuǎn)讓債務的協(xié)議，由第三人取代原債務人承擔全部債務。

　　債務人與第三人協(xié)議轉(zhuǎn)讓債務的，應當經(jīng)債權人同意。這是因為新債務人的資信情況和償還能力須得到債權人的認可，以免債權人的利益受到不利影響。

　　債務完全轉(zhuǎn)讓以后，新債務人將代替原債務人的地位而稱為當事人，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯，但也應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。

　　(三)合同權利義務的概括移轉(zhuǎn)

　　合同權利義務的概括移轉(zhuǎn)，是指合同一方當事人將自己在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人概括地繼受這些債權債務。

　　合同權利和義務的概括移轉(zhuǎn)可基于法律的規(guī)定而發(fā)生，例如《民法通則》第四十四條第二款規(guī)定的企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔�！逗贤�法》第九十條也規(guī)定，訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。

　　當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。

　　合同權利和義務的概括移轉(zhuǎn)也可基于當事人之間的合同行為而發(fā)生。如《合同法》第八十八條規(guī)定，當事人一方經(jīng)他方當事人同意，可以將自己在合同中的權利義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　需要注意的是，當事人合意的合同權利義務概括移轉(zhuǎn)必須經(jīng)另一方當事人同意，因為合同權利義務的概括移轉(zhuǎn)也包括了義務的移轉(zhuǎn)，所以須經(jīng)另一方當事人同意。

　　(四)合同的終止

　　合同的終止，是指因發(fā)生法律規(guī)定或當事人約定的情況，使當事人之間的權利義務關系消滅，而使合同終止法律效力。

　　1.合同終止的原因。

　　《合同法》第九十一條規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

　　(1)債務已經(jīng)按照約定履行;

　　(2)合同解除;

　　(3)債務相互抵銷;

　　(4)債務人依法將標的物提存;

　　(5)債權人免除債務;

　　(6)債權債務同歸于一人，即混同;

　　(7)法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　合同的權利義務終止后，當事人還負有后合同義務，應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　合同權利義務終止不影響合同中爭議解決、結算和清理條款的效力。

　　合同的終止，僅是終止合同的履行效力。解決爭議的條款、結算和清理條款涉及的是當事人合同終止后如何處理合同遺留問題的內(nèi)容。合同終止后，會有一些遺留問題要解決，因此，這些條款并不因合同終止而失去效力。

　　2.合同的解除。

　　合同的解除，是指合同成立以后，沒有履行或者沒有完全履行之前，基于法律規(guī)定，或雙方當事人通過協(xié)議或者一方行使解除權的方式，使得合同關系終止的法律制度。

　　合同的解除，分為協(xié)議解除、約定解除權和法定解除三種。

　　(1)協(xié)議解除。

　　協(xié)議解除，是指當事人協(xié)商一致而解除合同。

　　(2)約定解除權。

　　約定解除權，是指雙方在原合同中約定解除權條款，或另行簽訂一個合同賦予一方或雙方當事人在一定條件下享有解除權。一旦該條件成立，解除權人就可以通過行使解除權而終止合同。

　　《合同法》第九十五條規(guī)定，法律規(guī)定或者當事人約定了解除權行使期限的，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權利消滅。

　　(3)法定解除。

　　法定解除，是指根據(jù)法律規(guī)定而解除合同。

　　《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

　�、僖虿豢煽沽χ率共荒軐崿F(xiàn)合同目的;

　�、谠诼男衅谙迣脻M之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;

　�、郛斒氯艘环竭t延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　�、墚斒氯艘环竭t延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　⑤法律規(guī)定的其他情形。

　　當事人一方行使解除權，或依照《合同法》規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。當事人解除合同，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，應依照其規(guī)定辦理。

　　合同解除后，尚未履行的終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

　　3.抵銷。

　　抵銷是雙方當事人互負債務時，一方通知對方以其債權充當債務的清償或者雙方協(xié)商以債權充當債務的清償，使得雙方的債務在對等額度內(nèi)消滅的行為。

　　抵銷分為法定抵銷與約定抵銷。

　　抵銷具有簡化交易程序，降低交易成本，提高交易安全性的作用。

　　(1)法定抵銷。

　　《合同法》第九十九條規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。

　　當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　　(2)約定抵銷。

　　《合同法》第一百條規(guī)定，當事人互負債務，標的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

　　4.提存。

　　提存，是指非因可歸責于債務人的原因，導致債務人無法履行債務或者難以履行債務的情況下，以消滅合同債務的制度。

　　《合同法》第一百零一條規(guī)定，有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：

　　(1)債權人無正當理由拒絕受領;

　　(2)債權人下落不明;

　　(3)債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;

　　(4)法律規(guī)定的其他情形。

　　標的物提存后，毀損、滅失的風險由債權人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權人所有。提存費用由債權人負擔。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

　　債權人可以隨時領取提存物，但債權人對債務人負有到期債務的，在債權人未履行債務或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務人的要求應當拒絕其領取提存物。

　　債權人領取提存物的權利，自提存之日起五年內(nèi)不行使則消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。此處規(guī)定的“五年”時效為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

　　5.免除與混同。

　　債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。債權和債務同歸于一人，即債權債務混同時，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

　　七、違約責任

　　違約責任，是指當事人一方因不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，而向另一方當事人所應承擔的民事責任。

　　(一)免責事由

　　免責事由也稱免責條件，是指當事人對其違約行為免于承擔違約責任的事由。合同法上的免責事由可分為兩大類，即法定免責事由和約定免責事由。

　　法定免責事由是指由法律直接規(guī)定、不需要當事人約定即可援用的免責事由，主要指不可抗力;

　　約定免責事由是指當事人約定的免責條款。

　　1.不可抗力。

　　不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　不可抗力的要件為：

　　(1)不能預見，即當事人無法知道事件是否發(fā)生、何時何地發(fā)生、發(fā)生的情況如何;

　　(2)不能避免，即無論當事人采取什么措施，或即使盡了最大努力，也不能防止或避免事件的發(fā)生;

　　(3)不能克服，即以當事人自身的能力和條件無法戰(zhàn)勝這種客觀力量;

　　(4)客觀情況，即外在于當事人的行為的客觀現(xiàn)象(包括第三人的行為)。

　　不可抗力主要包括以下幾種情形：

　　(1)自然災害，如臺風、洪水、冰雹;

　　(2)政府行為，如征收、征用;

　　(3)社會異常事件，如罷工、騷亂。

　　因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，違約方可部分或全部免除責任。但有以下例外：

　　(1)金錢債務的遲延責任不得因不可抗力而免除。

　　(2)遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責效力。

　　2.免責條款。

　　免責條款是指當事人在合同中約定免除將來可能發(fā)生的違約責任的條款，其所規(guī)定的免責事由即約定免責事由。

　　值得注意的是，免責條款不能排除當事人的基本義務，也不能排除故意或重大過失的責任，免責條款必須不得違背法律規(guī)定和社會公益，也就是不能違背公序良俗，以免造成對相對人的不利。

　　(二)承擔違約責任的主要方式

　　1.繼續(xù)履行。

　　繼續(xù)履行，是指在一方違反合同時，另一方有權要求其依據(jù)合同的約定履行義務，也稱實際履行、強制履行。

　　當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求繼續(xù)履行，但有下列情形之一的除外：

　　(1)法律上或者事實上不能履行;

　　(2)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;

　　(3)債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2.賠償損失。

　　賠償損失，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法和依據(jù)合同的規(guī)定應承擔賠償損失的責任。

　　當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大。沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

　　受害人在采取措施減輕損害的過程中，也要支付一定的費用。根據(jù)《合同法》第一百一十九條的規(guī)定，只要受害人所支付的費用是合理的，則應由違約當事人承擔這些費用。

　　3.支付違約金。

　　違約金是指，當事人一方違反合同時應當向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財物�！逗贤�法》第一百一十四條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　違約金雖然是由當事人自由約定的，但也受到一定的限制。

　�、偃绻�約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;

　�、谌绻�約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

　　4.定金。

　　定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，約定由一方按合同標的額的一定比例預先給付對方的金錢。

　　《合同法》第一百一十五條規(guī)定，當事人可以依照《擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　定金屬于擔保方式的一種，本書在本章第二節(jié)物權法和擔保法部分已有介紹，在此不再贅述。

　　5.采取補救措施。

　　采取補救措施是一個概括性的民事責任方式，具體內(nèi)容應根據(jù)合同的具體情況確定。

　　如《合同法》第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。上述“修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬”即為補救措施。